MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RENDA MENSAL INICIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. TRF3. 5002593-44.2022.4.03.6104...

V O T O

Conheço da apelação e do reexame necessário porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, não cabe cogitar violação ao princípio da dialeticidade no caso vertente. Colhe-se da apelação autárquica terem sido apresentados os fundamentos legais e jurisprudenciais que embasam seu inconformismo.

O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

No mandado de segurança, o impetrante deve demonstrar direito líquido e certo, o qual, segundo ensina Hely Lopes Meirelles, "(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 13/14).

Sem dúvida, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova pré-constituída, pois a ausência desse requisito específico torna a via mandamental inadequada ao desiderato visado.

De fato, como não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, o julgador fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a concessão, ou a denegação, do benefício pretendido.

O impetrante requer, em síntese, a cessação dos descontos decorrentes da redução do valor de seu benefício previdenciário, em razão da conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, fruto da aplicação das disposições da Emenda Constitucional n. 103/2019.

Segundo o que consta nos autos, quando da conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente, com eficácia retroativa, houve drástica redução do valor da renda mensal paga ao impetrante, o que gerou diferença em seu desfavor, que passou a ser descontada do valor mensal da aposentadoria.

Ocorre que a Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 não alterou o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), no que alude aos requisitos de concessão da aposentadoria por invalidez, quais sejam: moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência, qualidade de segurado e cumprimento da carência, quando exigida.

Como se sabe, essa EC promoveu ampla modificação na metodologia de cálculo das aposentadorias, alterando a nomenclatura de aposentadoria por invalidez para aposentadoria por incapacidade permanente, passando seu coeficiente de cálculo a 60% (sessenta por cento) da média de todos os salários de contribuição, acrescido de 2 pontos percentuais a cada ano de contribuição que exceder 20 anos ou 15 anos, se segurada mulher, do RGPS (artigo 26, caput, e §§ 2º e 5º, da EC).

Dessa forma, é possível que o auxílio por incapacidade temporária possua Renda Mensal Inicial (RMI) superior à aposentadoria por incapacidade permanente, já que a RMI do auxílio por incapacidade temporária é de 91% do salário de benefício.

Nesse diapasão, o único modo da não aplicabilidade da EC n. 103/2019 seria o de que o impetrante tivesse cumprido os requisitos para a aposentadoria por incapacidade permanente antes do início da vigência dessa norma constitucional, ocorrida na data de sua publicação no Diário Oficial da União – 13/11/2019 (artigo 36, III, EC n. 103/2019).

Nesse ponto, caberá a verificação da data de início da incapacidade (DII) da parte autora, a fim de constatar se fará jus ao cálculo da aposentadoria nos termos da legislação pretérita, sem que lhe aplique a Reforma Previdenciária prevista na EC n. 103/2019.

O impetrante alega que a Data de Início do Benefício (DII), apontada na perícia médica administrativa, teria sido fevereiro de 2018, antes, portanto, da Reforma da Previdência Social trazida pela EC n. 103/2019.

Contudo, a autarquia federal informou que apenas na perícia médica de 18/3/2021 houve indicação de aposentadoria, de forma que o cálculo desse benefício deveria seguir o disposto na EC n. 103/2019.

Reputo irretocável a decisão administrativa quanto à data da incapacidade permanente, diante da ausência de prova razoável em sentido contrário.

Ademais, como a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade, os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade  (artigo 37, caput, da Constituição Federal).

Por conseguinte, fica caracterizado o alegado em recurso, de que a data de início da incapacidade, que motivara a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, ocorreu depois da 13/11/2019 – Reforma da Previdência Social (EC n. 103/2019).

Afinal, somente a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez.

Na hipótese, não há prova robusta pré-constituída que possa levar à conclusão de que a data da incapacidade do auxílio-doença administrativo é a mesma da aposentadoria por incapacidade permanente.

A ausência de satisfação dos requisitos até 13/11/2019, antes da entrada em vigor da EC n. 103/2019, não autoriza a pretensão de que a RMI da aposentadoria do exequente mantenha o coeficiente de cálculo previsto na legislação pretérita (100%), por não haver direito adquirido a regime jurídico.

Nesse sentido é a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. OCUPANTES DE CARGO COMISSIONADO. EC Nº 20/1998. FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO, INCLUSIVE PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. 2. In casu, acertada a decisão agravada ao reformar o acórdão recorrido, o qual afirmava a irretroatividade da norma constitucional, visto que tal entendimento é dissonante do que tem afirmado este Tribunal. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” (RE 413405 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)

Posicionamento contrário à aplicação das novas regras constitucionais não se sustenta, uma vez que, em matéria previdenciária, é notória a incidência do princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se a norma vigente no momento da ocorrência do fato gerador específico para a obtenção do benefício previdenciário pretendido que, no caso da aposentadoria por incapacidade permanente é a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho.

É, porém, diverso o fato gerador do auxílio por incapacidade temporária: a mera incapacitação temporária para o exercício da atividade habitual do segurado por mais de 15 dias.

Ainda que a aposentadoria tenha sido precedida de auxílio por incapacidade temporária, o direito à aposentadoria nasce apenas no momento em que a incapacidade se torna definitiva/insusceptível de reabilitação, inexistindo, portanto, direito adquirido ao regramento pretérito.

Assim, é plenamente legítima a cobrança administrativa dos valores das prestações relativas a benefícios recebidos indevidamente, a fim de ser ressarcido o Erário das quantias pagas neste caso, independentemente do elemento subjetivo (boa-fé).

Na seara do direito previdenciário, a possibilidade de cobrança imediata dos valores pagos indevidamente, mediante descontos no valor do benefício, está prevista no artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991.

Assim, ao estabelecer hipóteses de desconto sobre o valor do benefício, o próprio legislador reconheceu que as prestações previdenciárias, embora tenham a natureza de verbas alimentares, são repetíveis em quaisquer circunstâncias.

A propósito, especificamente sobre devolução de valores recebidos em razão de erro da Administração, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (Tema 979), julgado em 10/3/2021, DJe 23/4/2021, assim deliberou sobre a matéria:

“Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.”

No contexto dos autos, se a parte autora recebeu valores a mais a título de pagamento de renda mensal do auxílio por incapacidade temporária depois da fixação da DIB (data de início do benefício) da aposentadoria por incapacidade permanente, esses valores devem ser devolvidos, mormente pelo fato da ausência de demonstração de que "não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

Dessa forma, não cabe cogitar de direito líquido e certo à cessação dos descontos aventados no benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente do impetrante (NB 32/635.007.021-0).

Diante do exposto, dou provimento à apelação autárquica e ao reexame necessário, para, nos termos da fundamentação, denegar a segurança.

É o voto.