APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004588-40.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO RODOLFO
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO EUGENIO ZANIRATO - SP139921-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004588-40.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO RODOLFO
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO EUGENIO ZANIRATO - SP139921-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial os períodos postulados na exordial. Consequentemente, condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde 09.03.2007, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, incidindo nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947. Pela sucumbência, houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111 do STJ. Não houve condenação em custas.
Objetiva o INSS a reforma da sentença alegando, em síntese, que não restou demonstrado o exercício de atividade especial, dada a ausência de exposição a agente nocivo, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a extemporaneidade do laudo e a vedação da continuidade em exercer a mesma atividade especial. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora observem o regramento descrito pela Lei nº 11.960/09. Ao final, prequestiona a matéria ventilada.
Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004588-40.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO RODOLFO
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO EUGENIO ZANIRATO - SP139921-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo INSS.
Da remessa oficial tida por interposta
Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.
Do mérito
Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.12.1961 (fls.16), o reconhecimento de atividade sob condição especial dos intervalos declinados na exordial. Consequentemente, requer a concessão da respectiva aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (09.03.2007, fls.125).
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin.
No caso dos autos, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos intervalos de 01.09.1978 a 22.11.1978, 07.11.1983 a 17.05.1984, 04.12.1978 a 13.08.1980, 14.08.1980 a 06.01.1983, 01.05.1983 a 24.09.1983, em que o autor exerceu a função de eletricista e atividades assemelhadas, conforme CTPS (fls.21/23), devendo ser considerada atividade especial, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.1 de Decreto 53.831/1964.
Também devem ser mantidas as especialidades nos intervalos de 28.06.1984 a 11.10.1999 e de 16.02.2000 a 09.03.2007, em que o interessado esteve exposto a óleo lubrificantes, gasolina, óleo diesel e graxas (hidrocarbonetos aromáticos), no setor de oficina e manutenção mecânica, conforme laudo pericial judicial (fls.155/165), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99.
Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99 a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
Outrossim, cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF se manifestou que relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.
De outro giro, o fato de os laudos técnicos terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Portanto, somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 27 anos, 7 meses e 8 dias de atividade exclusivamente especial até 09.03.2007, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme contagem, em anexo, efetuada em planilha
Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei 8231/91, com a redação dada pela Lei 9876/99.
Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (09.03.2007, fls.125), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação se deu em 26.11.2007.
Entendo, no presente caso, que os efeitos financeiros da concessão também terão como termo inicial a data do requerimento administrativo (09.03.2007), incidindo até a data da implantação administrativa da Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB: 42/155.785.259-3-DIB:01.08.2014), pois até então presume-se que o segurado continuou a exercer a atividade especial por falta de alternativa para prover sua subsistência.
De outra parte, destaco que o vínculo empregatício do autor junto à COLORADO LOCADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se encerrou em fevereiro de 2020, conforme consulta efetuada no sistema CNIS, em consonância com a tese definida no Tema 709/STF, porém, não serão devidos os valores atrasados durante o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão.
Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, ante o parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.
As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, sendo indevidos os valores atrasados em que houve o recebimento em sede administrativa a título de aposentadoria por tempo de contribuição.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que não serão devidos os valores atrasados da aposentadoria especial durante o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição.
Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado a parte autora MARCO ANTONIO RODOLFO o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DER em 09.03.2007, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cancelando simultaneamente a Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB: 42/155.785.259-3 - DIB:01.08.2014), tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, sendo indevidos os valores atrasados em que houve o recebimento em sede administrativa a título de aposentadoria por tempo de contribuição.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. ATRASADOS.
I - Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.
II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
III - Devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos intervalos de 01.09.1978 a 22.11.1978, 07.11.1983 a 17.05.1984, 04.12.1978 a 13.08.1980, 14.08.1980 a 06.01.1983, 01.05.1983 a 24.09.1983, em que o autor exerceu a função de eletricista e atividades assemelhadas, conforme CTPS, devendo ser considerada atividade especial, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.1 de Decreto 53.831/1964.
IV - Mantidas as especialidades nos intervalos de 28.06.1984 a 11.10.1999 e de 16.02.2000 a 09.03.2007, em que o interessado esteve exposto a óleo lubrificantes, gasolina, óleo diesel e graxas (hidrocarbonetos aromáticos), no setor de oficina e manutenção mecânica, conforme laudo pericial judicial, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99.
V - Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99 a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
VI - Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.
VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF se manifestou que relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
VIII - Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.
IX - Somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 27 anos, 7 meses e 8 dias de atividade exclusivamente especial até 09.03.2007, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91.
X - Mantido o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (09.03.2007), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação se deu em 26.11.2007.
XI - Os efeitos financeiros da concessão também terão como termo inicial a data do requerimento administrativo (09.03.2007), incidindo até a data da implantação administrativa da Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB: 42/155.785.259-3-DIB:01.08.2014), pois até então presume-se que o segurado continuou a exercer a atividade especial por falta de alternativa para prover sua subsistência.
XII - O vínculo empregatício do autor junto à COLORADO LOCADORA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA se encerrou em fevereiro de 2020, conforme consulta efetuada no sistema CNIS, em consonância com a tese definida no Tema 709/STF, porém, não serão devidos os valores atrasados durante o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição.
XIII - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
XIV - Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, ante o parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.
XV - Nos termos do artigo 497 do Novo Código de Processo Civil, determinada a imediata implantação do benefício.
XVI - Apelação do réu improvida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou o entendimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.