Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5001465-41.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
26/09/2017
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/10/2017
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE
GESTANTE. SALÁRIO MATERNIDADE. CABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. ARTIGO 300 DO
CPC. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO.
1.O benefício previdenciário denominado salário - maternidade é devido à segurada da
Previdência Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte
individual, facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período
entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e
condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade , nos termos do art. 71
da Lei n 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.
2. Desde 05/08/2003, o pagamento do salário - maternidade das gestantes empregadas deixou
de ser efetuado pelo INSS e passou à responsabilidade direta das empresas, as quais são
ressarcidas pela Previdência Social no momento do recolhimento das contribuições incidentes
sobre a folha de salários, por meio da Guia da Previdência Social (GPS), nos termos do artigo 72,
§1º, da Lei nº 8.213/91 que foi alterado pelo artigo 1º da Lei 10.710/2003.
3. Na hipótese dos autos, o vínculo empregatício da autora teve seu término em 10/02/2016,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
conforme cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, tendo ocorrido o
nascimento de seu filho em 19/09/2016. Assim, como a dispensa foi efetuada dentro do período
de estabilidade, caberia ao empregador o pagamento da indenização e do salário - maternidade .
4. Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia
constitucional, uma vez que retirado do âmbito do direito potestativo do empregador a
possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. No caso de rescisão
contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo
dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as
demais parcelas rescisórias.
5. Ressalte-se que, mesmo que a cessação do contrato de trabalho da segurada tenha sido antes
do nascimento de seu filho, não há perda do direito à percepção do benefício de salário -
maternidade , já que requereu administrativamente o benefício em 07/11/2016, dentro do período
de graça previsto no art. 15 da Lei nº 8.213/91, não cabendo perquirir se a segurada mantinha
vínculo de emprego para reconhecer-lhe o direito ao salário - maternidade .
6. Demonstrada a qualidade de segurada e comprovado o nascimento do filho da agravante, o
benefício previdenciário de salário maternidade há de ser concedido pelo período de 120 (cento e
vinte) dias.
7. Agravo de instrumento provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001465-41.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: CRISTIANI PERPETUA BOYAGO DOS SANTOS
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCEL CADAMURO DE LIMA CAMARA - SP265403
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001465-41.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: CRISTIANI PERPETUA BOYAGO DOS SANTOS
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCEL CADAMURO DE LIMA CAMARA - SP265403
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVADO:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Trata-se de agravo de instrumento, com
pedido de tutela antecipada recursal, interposto em face de r. decisão que, nos autos da ação de
conhecimento, objetivando a concessão do benefício de salário maternidade, indeferiu a tutela
antecipada.
Sustenta a agravante, em síntese, a presença dos requisitos autorizadores à concessão da
medida, nos termos do artigo 300 do NCPC. Aduz, que o fato de ter sido dispensada em período
de estabilidade gestante é irrelevante, uma vez que preenche os requisitos legais para o
recebimento do benefício. Pugna pela reforma da decisão.
Tutela antecipada recursal deferida.
Intimada, a agravante não se manifestou.
Intimado, o INSS/agravado apresentou contrarrazões. Alega que a agravante ajuizou reclamação
trabalhista em face da ex-empregadora objetivando o pagamento de valores correspondentes a
estabilidade gestante. Alega, ainda, que a ação encontra-se em fase de instrução, com audiência
designada para 30/05/2018, e que a obtenção do pagamento da indenização pleiteada exclui o
direito ao recebimento do salário-maternidade, haja vista caracterizar bis in idem. Pugna pelo
desprovimento do recurso.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001465-41.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
AGRAVANTE: CRISTIANI PERPETUA BOYAGO DOS SANTOS
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCEL CADAMURO DE LIMA CAMARA - SP265403
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVADO:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA: Recurso conhecido, nos termos do artigo
1.015, I, do NCPC.
Consoante o disposto no artigo 300, do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo.
Pelos documentos acostados verifico que a Autarquia indeferiu, em 12/2016, o requerimento
administrativo formulado pela agravante objetivando a concessão do benefício de salário-
maternidade, sob o fundamento de que a CF, em seu artigo 10, II, b, do ADCT, veda a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5
meses após o parto, cabendo a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade à
empresa caso ocorra este tipo de dispensa.
O R. Juízo a quo indeferiu a tutela antecipada sob o fundamento de que o fato (parto) ocorreu em
19/09/16 e a medida tem caráter irreversível.
Cabe ressaltar que, desde 05/08/2003, o pagamento do salário - maternidade das gestantes
empregadas deixou de ser efetuado pelo INSS e passou à responsabilidade direta das empresas,
as quais são ressarcidas pela Previdência Social no momento do recolhimento das contribuições
incidentes sobre a folha de salário s, por meio da Guia da Previdência Social (GPS), nos termos
do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91 que foi alterado pelo artigo 1º da Lei 10.710/2003:
"1º Cabe à empresa pagar o salário - maternidade devido à respectiva empregada gestante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando
do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salário s e demais rendimentos
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço."
Contudo, o responsável pelo encargo é a autarquia previdenciária. A redação original do art. 72
da Lei nº 8.213/1991 estabelecia que o pagamento do salário - maternidade deveria ser efetuado
pela empresa e esta era ressarcida pelo INSS, último responsável pelas despesas. Referida
disposição foi alterada pela Lei nº 9.876/99, a qual determinou o respectivo pagamento
diretamente pelo INSS. Por sua vez, a Lei nº 10.710/03 reatribuiu à empresa essa incumbência,
continuando, entretanto, a autarquia responsável final pelo encargo.
O benefício previdenciário denominado salário - maternidade é devido à segurada da Previdência
Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual,
facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e
oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições
previstas na legislação concernente à proteção à maternidade , nos termos do art. 71 da Lei n
8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.
Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, o benefício do salário
- maternidade independe de carência (artigo 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91).
Verifica-se dos autos, que o vínculo empregatício da autora teve seu término em 10/02/2016,
conforme cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, tendo ocorrido o
nascimento de seu filho em 19/09/2016.
Assim, como a dispensa foi efetuada dentro do período de estabilidade, caberia ao empregador o
pagamento da indenização e do salário - maternidade .
Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia
constitucional, uma vez que retirado do âmbito do direito potestativo do empregador a
possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. No caso de rescisão
contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo
dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as
demais parcelas rescisórias.
Ressalte-se que, mesmo que a cessação do contrato de trabalho da segurada tenha sido antes
do nascimento de seu filho, não há perda do direito à percepção do benefício de salário -
maternidade , já que requereu administrativamente o benefício em 07/11/2016, dentro do período
de graça previsto no art. 15 da Lei nº 8.213/91, não cabendo perquirir se a segurada mantinha
vínculo de emprego para reconhecer-lhe o direito ao salário - maternidade .
A respeito da questão de haver rescisão do contrato de trabalho da segurada durante o período
estabilitário, o Colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extinção do contrato não
prejudica a percepção da licença à gestante, se na vigência do contrato, sobrevém acontecimento
natural que a Constituição Federal protege com licença por 120 dias, que não representa uma
benesse ao trabalhador, mas uma proteção ao nascituro e ao infante, como é o caso dos autos:
RE 287905/SC, Relatora originária Ministra Ellen Graice, Relator para o acórdão Ministro Joaquim
Barbosa, j.28/06/2005, DJ 30/06/2006, Ementário nº 2239-3.
Outrossim, como já ressaltado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também não limita o
pagamento do benefício apenas ao período em que o contrato de trabalho estiver vigorando, em
observância ao período de graça:
"PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE . ART. 15 DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE
SEGURADA MANTIDA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Não ocorre omissão quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as
questões postas ao seu crivo.
2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado,
independentemente de contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo
período mínimo de doze meses.
3. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei nº 8.213/91.
4. Comprovado nos autos que a segurada, ao requerer o benefício perante a autarquia, mantinha
a qualidade de segurada, faz jus ao referido benefício.
5. Recurso especial improvido." ( REsp 549562 / RS, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j.
25/06/2004, DJ 24/10/2005, p. 393, LEXSTJ vol. 195 p. 153).
No mesmo sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO - MATERNIDADE . ART. 15, II E § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
QUALIDADE DE SEGURADA MANTIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES
IMPROVIDOS.
1. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado,
independentemente de contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo
período mínimo de doze meses (art. 15, II), prazo acrescido de mais doze meses para o segurado
desempregado (art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91).
2. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei nº 8.213/91. Precedente do
STJ.
3. Comprovado nos autos que a segurada ao requerer o benefício perante a autarquia, mantinha
a qualidade de segurada, faz jus ao referido benefício.
4. Embargos infringentes improvidos. (TRF 4ª Região, EIAC nº 200104010414622/RS, Relator
Juiz Federal Alberto D Azevedo Aurvalle, j. 16/02/2006, DJU 08/03/2006, p. 467);
"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO- MATERNIDADE - SEGURADA DESEMPREGADA.
- Enquanto mantiver a condição de segurada, a desempregada faz jus ao salário - maternidade .
Inteligência do art. 15 da Lei n. 8213/91." (AC nº 200104010414622/RS, Relator Desembargador
Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 20/08/2003, DJU 22/10/2003, p. 563).
E, ainda, julgado desta Eg. Corte:
“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO
MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA.
RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES 1. O salário-maternidade
é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas
empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo
desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi
regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que "durante
o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento
do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas
hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago
diretamente pela previdência social". 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição
quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o
recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites
regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de
recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem
justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para
o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o
período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício
estabelecida no §1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando
evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário - maternidade é do INSS.
Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania
Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6.
Agravo legal não provido.” ( Processo AI 00317077320144030000 AI - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - 547563 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES Data
da Decisão 09/03/2015 Data da Publicação 13/03/2015).
Assim, demonstrada a qualidade de segurada e comprovado o nascimento do filho da agravante,
o benefício previdenciário de salário maternidade há de ser concedido pelo período de 120 (cento
e vinte) dias.
Acresce relevar, conforme alegações da Autarquia, que a reclamação trabalhista ajuizada pela
agravante se encontra em fase de instrução, com audiência designada para 30/05/2018, de forma
que não há falar em bis in idem.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE
GESTANTE. SALÁRIO MATERNIDADE. CABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. ARTIGO 300 DO
CPC. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO.
1.O benefício previdenciário denominado salário - maternidade é devido à segurada da
Previdência Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte
individual, facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período
entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e
condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade , nos termos do art. 71
da Lei n 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.
2. Desde 05/08/2003, o pagamento do salário - maternidade das gestantes empregadas deixou
de ser efetuado pelo INSS e passou à responsabilidade direta das empresas, as quais são
ressarcidas pela Previdência Social no momento do recolhimento das contribuições incidentes
sobre a folha de salários, por meio da Guia da Previdência Social (GPS), nos termos do artigo 72,
§1º, da Lei nº 8.213/91 que foi alterado pelo artigo 1º da Lei 10.710/2003.
3. Na hipótese dos autos, o vínculo empregatício da autora teve seu término em 10/02/2016,
conforme cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, tendo ocorrido o
nascimento de seu filho em 19/09/2016. Assim, como a dispensa foi efetuada dentro do período
de estabilidade, caberia ao empregador o pagamento da indenização e do salário - maternidade .
4. Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia
constitucional, uma vez que retirado do âmbito do direito potestativo do empregador a
possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. No caso de rescisão
contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo
dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as
demais parcelas rescisórias.
5. Ressalte-se que, mesmo que a cessação do contrato de trabalho da segurada tenha sido antes
do nascimento de seu filho, não há perda do direito à percepção do benefício de salário -
maternidade , já que requereu administrativamente o benefício em 07/11/2016, dentro do período
de graça previsto no art. 15 da Lei nº 8.213/91, não cabendo perquirir se a segurada mantinha
vínculo de emprego para reconhecer-lhe o direito ao salário - maternidade .
6. Demonstrada a qualidade de segurada e comprovado o nascimento do filho da agravante, o
benefício previdenciário de salário maternidade há de ser concedido pelo período de 120 (cento e
vinte) dias.
7. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Turma, por
unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA