PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINAR AFASTADA. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. ART...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS; e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de renda mensal inicial de benefício de aposentadoria por invalidez (NB 530.853.581-3 - DIB 31/01/2007), mediante o recálculo do benefício de auxílio-doença (NB 502.378.766-0 e 127.381.436-0), com a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991.

A r. sentença, proferida em 11/12/2012, julgou procedente o pedido, para determinar o recálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 127.381.436-0), nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, devendo refletir sobre seus benefícios subsequentes. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos valores atrasados em relação às parcelas vencidas e não prescritas, acrescido de correção monetária e juros de mora bem como honorários advocatícios, fixados em 15% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em sede de apelação, o INSS alega, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, considerando que houve a determinação de revisão administrativa, conforme o disposto no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, razão pela qual requer a extinção do processo, sem resolução, do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973. No mérito, sustenta a improcedência do pedido diante da regulamentação da nova redação art. 29 da Lei 8.213/91 e da regra de transição do art. 3º da Lei 9.876/99.

Com as contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de renda mensal inicial de benefício de aposentadoria por invalidez (NB 530.853.581-3 - DIB 31/01/2007), mediante o recálculo do benefício de auxílio-doença (NB 502.378.766-0 e 127.381.436-0), com a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991.

A r. sentença, proferida em 11/12/2012, julgou procedente o pedido, para determinar o recálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 127.381.436-0), nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, devendo refletir sobre seus benefícios subsequentes. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos valores atrasados em relação às parcelas vencidas e não prescritas, acrescido de correção monetária e juros de mora bem como honorários advocatícios, fixados em 15% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).

De início, cumpre rejeitar a preliminar de ausência de interesse de agir, considerando que não há prova de que o benefício tenha sido revisto nos termos do artigo 29, II, Lei 8.213/91 e que houve o pagamento de eventuais diferenças à parte autora.

In casu, conforme cópias do extrato do sistema CONBAS/DATAPREV e carta de concessão (fls. 21/23), o autor esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, nos períodos de 14/01/2003 a 29/10/2004 (NB 127.381.436-0) e 05/01/2005 a 30/01/227 (NB 502.378.766-0), tendo sido concedida a aposentadoria por invalidez a partir de 31/01/2007 (NB 530.853.581-3).

A parte autora requer a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, com reflexos na aposentadoria por invalidez.

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial: "para os segurados filiados até 28/11/1999, cujo período básico de cálculo corresponderá a "...oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data da DER e outra para aqueles inscritos a partir de 29/11/99 "...cujo período básico de cálculo compreenderá todo o período contributivo do segurado..."(...)". (Precedentes: STJ, REsp 929032/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, v.u., j. 24.03.2009, p. DJe 27.04.2009.)

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício do auxílio-doença NB 127.381.436-0, com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", perfazendo nova renda mensal inicial aos benefícios de auxílio-doença (NB 502.378.766-0) e de aposentadoria por invalidez ( NB 530.853.581-3), cabendo confirmar a r. sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante ao exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS; e dou parcial provimento à remessa oficial, para fixar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.