PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TORNEIRO MECÂNICO. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do INSS e do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de condenar o réu a reconhecer como especiais as atividades exercidas nos períodos de 02.02.1976 a 09.12.1982 , 01.09.2003 a 31.08.2004 e 01.02.2006 a 31.01.2013, bem como a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com DIB na data do requerimento administrativo (31.01.2013), descontando-se o período em que o autor permaneceu exercendo atividades especiais, em respeito ao artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91. As prestações em atraso serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da Resolução n. 267/2013, do Conselho da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais). Sem custas. Concedida a antecipação da tutela, para a implantação imediata do benefício.

Em sua apelação, busca o autor a reforma parcial da sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial também no período de 16.12.1996 a 19.11.2001. Aduz, outrossim, a inaplicabilidade do disposto no parágrafo 8º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, não devendo falar-se em desconto das prestações em atraso. Pleiteia, por fim, a fixação de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, § 3º, do CPC/73.

O INSS, em suas razões, alega que não foi comprovada a efetiva exposição do autor a agentes nocivos, em todos os períodos reconhecidos, face à ausência de laudo pericial contemporâneo. Aduz, outrossim, que os formulários apresentados não apresentam os níveis de concentração dos agentes químicos; que a utilização de EPI atenua os agentes nocivos; a ausência de fonte de custeio correspondente. Subsidiariamente, requer sejam observados os critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/09.

Noticiada a implantação do benefício, à fl. 160.

Com as contrarrazões do autor (fls. 162/170), vieram os autos a esta E. Corte.

Oficiada a empresa empregadora para apresentar PPP regular acerca da atividade exercida no período de 16.12.1996 a 19.11.2001 (fl. 173), veio aos autos o documento de fl. 179/180.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.07.1960, o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 02.02.1976 a 09.12.1982, 16.12.1996 a 19.11.2001 e 07.10.2002 a 31.01.2013, e a concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (31.01.2013).

Ressalto que a autarquia previdenciária já havia reconhecido a especialidade dos períodos de 07.05.1984 a 30.07.1985, 01.08.1985 a 31.12.1986 e 01.07.1989 a 05.08.1996 (fls. 81/82), que restam, portanto, incontroversos.

De igual modo, resta incontroverso o reconhecimento de atividade comum nos períodos de 07.10.2002 a 31.08.2003 e 01.09.2004 a 31.01.2006, face à ausência de impugnação do autor.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser considerado como atividade especial o período de 02.02.1976 a 09.12.1982 (CTPS; fl. 16 e formulário SB40; fl. 44), no qual o autor laborou como auxiliar de mecânico geral, função análoga à de esmerilhador, categoria profissional prevista no código 2.5.3, anexo II, do Decreto 83.080/79 - 'operações diversas'.

De igual forma, deve ser tido por especial o período de 16.12.1996 a 19.11.2001, no qual o autor esteve exposto a ruído de 89 decibéis, conforme PPP de fls. 179/180, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90,01 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de menor do que 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Mantido, também, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.09.2003 a 31.08.2004 e 01.02.2006 a 31.01.2013 (PPP de fls. 53/58), trabalhados na empresa "VIP Indústria e Comércio de Caixas e Papelão Ondulado Ltda.", na função de mecânico e técnico mecatrônico, por exposição a ruídos de 94 dB e 88,3 dB, respectivamente, além de agentes químicos (óleos/graxa/tinta) agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.

Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (fls. 81/82), o autor totalizou 29 anos, 06 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 31.01.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (31.01.2013 - fl. 63), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

A correção monetária e os juros de mora devem ser calculados de acordo com os critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios conforme fixados pela sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma explicitada e dou parcial provimento à apelação do autor, a fim de reconhecer como especial o período de 16.12.1996 a 19.11.2001, totalizando 29 anos, 06 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 31.01.2013, data do requerimento administrativo, bem como para afastar o desconto dos valores dos períodos em que o autor permaneceu exercendo atividades especiais, durante o curso da demanda. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se as adimplidas por força da tutela antecipada.

Expeça-se e-mail ao INSS dando-lhe ciência desta decisão, que manteve a procedência do pedido, reconhecendo, ainda, a especialidade do período de 16.12.1996 a 19.11.2001.

É o voto.