PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 19.05.2005, condenando o réu a averbá-la. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Custas ex lege.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, com a consequente revisão do seu benefício de aposentadoria NB 42/145.813.909-0 desde 17.01.2007, data do requerimento administrativo.

O réu, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não restou comprovada a habitualidade e permanência de exposição a agentes nocivos pelo autor, bem como sustenta a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total e de laudo técnico.

Com a apresentação de contrarrazões (fl. 565), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.06.1958 (fl. 14), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/145.813.909-0 - DIB 17.01.2007; carta de concessão à fl. 126), o reconhecimento de atividade especial no período de 29.04.1995 a 17.01.2007. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (17.01.2007).

Primeiramente, insta consignar que, tendo a sentença reconhecido a especialidade até 19.05.2005, e o recurso da parte autora se limitado a questionar a especialidade do intervalo de 06.03.1997 a 18.11.2003, a análise em questão não contemplará período posterior a 19.05.2005.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, o PPP de fls. 231/232 demonstra que, durante o período em que o autor laborou na empresa Brassinter S/A Indústria e Comércio, esteve sujeito a ruídos de 85 dB de 29.04.1995 a 05.03.1997, e de 86, 4 dB entre 19.11.2003 a 19.05.2005, além de exposição a manganês neste último intervalo, agente nocivo descrito nos códigos 1.2.7 do Decreto nº 53.831/64 e Decreto nº 83.080/79, e 1.0.14 do decreto nº 3.048/99. Sendo tais medições superiores aos limites legalmente admitidos às respectivas épocas, é de rigor o reconhecimento da especialidade em ambos os intervalos.

O mesmo não pode ser dito a respeito do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, o qual deve ser tido por comum, posto que a exposição do autor a ruído se deu em patamar inferior a 90 dB.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

No entanto, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por exposição a ruídos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao já assim admitido pela Autarquia Federal (de 08.01.1979 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fl. 171), o autor totaliza 19 anos, 07 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 19.05.2005, data limite em que esteve sujeito a agentes nocivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum, o autor totaliza 28 anos, 05 meses e 05 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 36 anos, 10 meses e 16 dias de tempo de serviço até 17.01.2007, data do requerimento administrativo.

Dessa forma, o autor faz jus tão somente à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17.01.2007, data do requerimento administrativo, com a consequente majoração da renda mensal, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Não tendo transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data da efetiva concessão do benefício (17.01.2007 - carta de concessão à fl. 126) e o ajuizamento da ação (03.11.2010 - fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Mantenho a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das diferenças até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do autor e à apelação do INSS. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria integral por tempo de contribuição NB: 42/145.813.909-0 - DIB em 17.01.2007.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora GILDASIO DE SOUZA SANTOS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para averbar, como especiais, os períodos de 29.04.1995 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 19.05.2005, e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/145.813.909-0) desde 17.01.2007, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.