D.E. Publicado em 05/11/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) não conhecer das contrarrazões apresentadas pelo autor e dos documentos que a acompanham, determinando o seu desentranhamento dos autos; (ii) dar provimento ao recurso do INSS, para afastar o reconhecimento, como especial, do período de 01/05/1989 a 14/09/2012; (iii) negar provimento ao recurso do autor; (iv) condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios nos termos antes delineados; e (v) cassar a tutela de urgência deferida na origem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | INES VIRGINIA PRADO SOARES:10084 |
Nº de Série do Certificado: | 11DE18032058641B |
Data e Hora: | 25/10/2018 13:17:16 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002146-79.2014.4.03.6183/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas contra a sentença de fls. 411/414, integrada pela decisão de fls. 458/459, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, apresentando a seguinte conclusão:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para fins de averbação do período especial laborado de 01/05/1989 a 14/09/2012 - na empresa Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metro. |
Sem honorários advocatícios, em vista da sucumbência recíproca. |
O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. |
Sentença sujeita ao duplo grau, nos termos do art. 10, da Lei n.º 9.469/97. Presentes os requisitos, concedo a tutela prevista no art. 461 do Código de Processo Civil para determinar a imediata averbação dos períodos especiais acima reconhecidos. |
O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, que o PPP de fls. 401/402 atestaria que a exposição do autor a agentes nocivos seria eventual, o que impediria o reconhecimento do labor especial reconhecido na origem.
O despacho de fl. 451 determinou o retorno dos autos ao MM Juízo a quo, a fim de que fossem apreciados os embargos de declaração opostos pela parte autora.
Os embargos de declaração foram apreciados às fls. 458/459.
O autor apresentou contrarrazões às fls. 464/492 e interpôs o recurso de apelação às fls. 527/553, aduzindo que, se esta Corte entender ser o caso, devem os autos baixar em diligência para que seja produzida prova pericial. No mérito, defende que a aposentadoria especial pleiteada deve ser deferida.
O INSS não apresentou resposta ao recurso do autor.
Na sequência, subiram os autos a esta Corte.
Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 559).
O autor trouxe aos autos laudo pericial e outros documentos extraídos de Reclamação Trabalhista (fls. 563/600).
É o breve relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a apelação do INSS interposta sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
Já a apelação da parte autora foi interposta quando já estava em vigor a o Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 559, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
DAS CONTRARRAZÕES DO AUTOR.
Não conheço das contrarrazões apresentadas pelo autor, eis que intempestivas.
A apelação do INSS foi recebida pelo MM Juízo de origem por meio do despacho de fl. 423, proferido em 27.11.2014, o qual foi disponibilizado no DOE do dia 01.12.2014 (fl. 424 verso), oportunidade em que o autor foi intimado a apresentar contrarrazões.
No dia 25.11.2014, o autor opôs embargos de declaração (fl. 425).
Foi proferido novo despacho intimando o autor a apresentar resposta ao apelo do INSS (fl. 436), o qual foi disponibilizado no DOE em 15.12.2014 (fl. 437 verso).
Nada obstante, o autor só veio a apresentar suas contrarrazões em 13.02.2017 (fl. 464), donde se conclui que tal ato processual é manifestamente intempestivo, não tendo sido observado o prazo de 15 dias.
Por tais razões, não conheço das contrarrazões, determinando que tal peça processual e os documentos que a acompanham sejam desentranhados.
DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
Antes de se adentrar o mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.
O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".
Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.
O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.
Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).
Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.
Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).
As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.
Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.
Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.
No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).
Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.
Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos.
DA INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÃO NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE DO AUTOR A AGENTES NOCIVOS NO PERÍODO DE 12.05.1986 A 14.09.2012. VALORAÇÃO DO PPP E DOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS PELO AUTOR EM SEDE DE APELAÇÃO.
Apesar de reconhecer a especialidade do período de 01.05.1989 a 14.09.2012, a sentença não indicou os agentes que justificariam tal enquadramento.
O PPP de fls. 401/402 indica que, no período de 01.03.1996 a 03.09.2014, o autor ficava exposto a ruído de 76,7 dB e, eventualmente, a sangue e fluídos corporais.
Nesse cenário, não há como se reconhecer a especialidade desse período, seja porque a exposição do ruído não se deu acima dos limites de tolerância para a época, seja porque a exposição eventual a agentes biológicos não autoriza o enquadramento da atividade como especial.
Frise-se que a regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.
Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.
Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
Tendo em vista que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); superior a 85 dB (a partir de 19/11/2003); e que o autor ficava exposto a ruído de 76,7dB, incabível o enquadramento sob tal fundamento.
Frise-se, inclusive, que o laudo pericial juntado aos autos pelo próprio autor vai ao encontro do PPP, evidenciando que o segurado não ficava exposto a níveis de ruídos superiores aos limites de tolerância.
Por conseguinte, não cabe o enquadramento do labor do autor pela exposição a ruído.
Lado outro, tratando-se de exposição eventual a agentes biológicos nocivos, não cabe o reconhecimento do labor especial.
Registro que a documentação de fls. 563/600 em nada socorre a pretensão do autor.
É que, apesar de o MM Juízo trabalhista ter reconhecido o direito do autor ao adicional de insalubridade, determinado a expedição de PPP indicando a exposição do apelado a agentes nocivos e condenado a sua empregadora ao pagamento de uma indenização de R$40.000,00 (quarenta mil reais) pelos danos materiais decorrentes do atraso na concessão da aposentadoria especial, tal documentação corrobora a informação lançada no PPP, no sentido de que a exposição do autor a agentes nocivos era intermitente.
Realmente, o laudo pericial consigna que "Segundo declaração do reclamante, durante o período laboral, desde 1986, o reclamante acesso a via 5 vezes para realizar resgate de vitima, uma média de uma vez a cada 6 anos" (fl. 569). Anota, ainda, que "a exposição ao agente biológico é habitual e intermitente, caracterizando insalubridade em grau médio, com adicional de 20% sobre o salário mínimo" (fl. 580).
Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado".
O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.
A Portaria 3.311/89, do Ministério do Trabalho, embora já revogada, auxilia a compreensão do que significa trabalho não ocasional e nem intermitente, esclarecendo o seguinte:
4.4 - do tempo de exposição ao risco - a análise do tempo de exposição traduz a quantidade de exposições em tempo (horas, minutos, segundos) a determinado risco operacional sem proteção, multiplicado pelo número de vezes que esta exposição ocorre ao longo da jornada de trabalho. Assim, se o trabalhador ficar exposto durante 5 minutos, por exemplo, a vapores de amônia, e esta exposição se repete por 5 ou 6 vezes durante a jornada de trabalho, então seu tempo de exposição é de 25 a 30 min/dia, o que traduz a eventualidade do fenômeno. Se, entretanto, ele se expõe ao mesmo agente durante 20 minutos e o ciclo se repete por 15 a 20 vezes, passa a exposição total a contar com 300 a 400 min/dia de trabalho, o que caracteriza uma situação de intermitência. Se, ainda, a exposição se processa durante quase todo ou todo o dia de trabalho, sem interrupção, diz-se que a exposição é de natureza continua. |
Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.
A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193, da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. |
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: |
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; |
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. |
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. |
Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).
Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial.
É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária, como se vê dos seguintes julgados, tanto do C. STJ, quanto desta C. Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres. 2. A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR). 3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais. No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial. 4. O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 5. No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEXTA TURMA EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1005028 Relator(a) CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) DJE DATA:02/03/2009) |
AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTE. I. No agravo do art. 557, § 1º, do CPC, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão agravada. II. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida. III. Os períodos especificados na inicial não podem ser reconhecidos como especiais, tendo em vista que a descrição das atividades desempenhadas pela parte autora não indica, de forma segura, a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos descritos na inicial. IV. A prova documental juntada aos autos não se mostra hábil para comprovar o alegado na inicial, uma vez que embasa a suposta exposição habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos única e exclusivamente no percebimento de adicional de insalubridade quando é sabido que dita verba trabalhista, por si só, não tem o condão de respaldar eventual comprovação da atividade especial na seara previdenciária. V. ausente dúvida razoável em relação aos pontos controvertidos da presente ação inviável se torna a aplicação do princípio in dubio pro misero. VI. Agravo legal improvido. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1864375 - 0000940-15.2010.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 15/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2016) |
Logo, considerando que (i) o PPP de fls. 401/402 noticia que a exposição do autor a agentes biológicos era eventual; e (ii) que o laudo pericial juntado aos autos pelo próprio autor consigna que a sua exposição a tais agentes era intermitente (fl. 580), não há como se enquadrar esse interstício como especial pela exposição da parte autora a agentes biológicos.
Vale frisar, por oportuno, que em caso análogo, esta C. Corte assim já decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ART. 557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. I - Em relação à atividade desenvolvida no período de 11.10.1989 a 02.11.1997, na função de vigia, no Complexo Hospitalar do Juquery, verifica-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário apresentado, a exposição do autor a agentes biológicos nocivos previstos no código 1.3.4 do Decreto 83.080/79 e código 3.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99. II - No que tange à atividade de agente de segurança desenvolvida na empresa Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP revela a exposição eventual do autor, durante o período de 01.11.2010 a 31.01.2013, a agentes biológicos nocivos, de modo que tal atividade, ao menos em sede de cognição sumária, deve ser tida como comum. III - Em relação aos demais períodos, também desenvolvidos na empresa Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, verifica-se que há divergência entre o PPP e o laudo técnico apresentados, no que se refere aos níveis de exposição aos agentes nocivos, razão pela qual não há como se reconhecer a atividade como especial. IV - Agravo (§1º art. 557 do C.P.C) da parte autora improvido. Agravo (CPC, art. 557, § 1º) do INSS provido. (TRF3 TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO DÉCIMA TURMA AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 512161 DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO) |
No que diz respeito ao intervalo de tempo de 01.05.1989 a 28.02.1996, o PPP de fls. 401/402 noticia uma exposição eventual a tensões elétricas superiores a 250 volts.
Conforme já exposto, a exposição do trabalhador a agentes nocivos de forma eventual não lhe assegura o direito sequer aos adicionais de insalubridade ou periculosidade (Súmulas 47 e 364, I, in fine, do TST), quiçá o reconhecimento da atividade como especial.
Merece destaque o fato de o laudo pericial juntado aos autos pelo autor não fazer qualquer alusão a sua exposição a eletricidade.
Nesse cenário, diante da informação de que a exposição do autor ao agente nocivo eletricidade era eventual e não tendo o laudo pericial apresentado pelo autor qualquer menção ao agente eletricidade, não cabe o reconhecimento do labor especial, na forma da jurisprudência do C. STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE FÍSICO ELETRICIDADE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL, DESDE QUE COMPROVADA A NOCIVIDADE POR MEIO DE LAUDO TÉCNICO. RECURSO ESPECIAL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, 1.306.113/SC, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 6.3.2013. NOCIVIDADE DA ATIVIDADE LABORAL NÃO RECONHECIDA PELO LAUDO TÉCNICO, O QUE IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em conformidade com a tese recursal apresentada no Apelo Especial, o acórdão recorrido reconheceu que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma continua, como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. 2. Ocorre que, com base no conjunto probatório dos autos, o Tribunal de origem consignou, confirmando a sentença, que diante da diversidade de atividades que o trabalhador exercia durante sua jornada de trabalho, sua exposição aos agente de risco ocorriam de forma eventual e esporádica, o que impede o reconhecimento da natureza especial da atividade. 3. Este entendimento encontra-se em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.306.113/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.3.2013, de que é possível o reconhecimento de tempo especial do trabalho prestado com exposição ao agente físico eletricidade desde que o laudo técnico comprove a efetiva nocividade da atividade realizada de forma não ocasional e intermitente. 4. Agravo Regimental do Segurado a que se nega provimento. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRIMEIRA TURMA AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1326303 Relator(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO DJE DATA:02/02/2017) |
Por fim, não há como se reconhecer a especialidade do período de 12.05.1986 a 30.04.1989, seja porque o PPP de fls. 401/402 não indica qualquer agente nocivo nesse período, seja porque o laudo pericial juntado aos autos pelo próprio autor em sede de apelação faz alusão apenas à exposição intermitente a agentes biológicos, a qual, como visto, não autoriza o enquadramento do labor como especial.
Posto isso, dou provimento ao recurso do INSS, a fim de afastar o reconhecimento, como especial, do período de 01.05.1989 a 14.09.2012 e nego provimento ao recurso do autor.
DO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
O autor pediu que esta C. Turma, caso assim entendesse, determinasse o retorno dos autos ao MM Juízo de origem, a fim de que fosse realizada perícia no seu ambiente de trabalho, pois, a seu ver, o PPP fornecido pela sua empregadora não reproduziria a sua realidade laborativa.
Tal pretensão, a meu sentir, não comporta deferimento.
Primeiro, porque o próprio autor apresentou nestes autos um laudo pericial produzido no âmbito da Justiça do Trabalho, em reclamação trabalhista por ele aforada, o qual servira de fundamentação técnica para que a Justiça Especializada procedesse "ao reconhecimento de todo o seu período laborado no Metrô, como sendo insalubre" (fl. 561).
Sendo assim, considerando que o próprio autor reconhece que tal laudo pericial retrata as suas condições de trabalho - e que tal parecer, apesar de assegurar o direito do autor ao adicional de insalubridade, não autoriza o enquadramento de suas atividades como especiais, na forma antes demonstrada -, desnecessária a produção de outro laudo pericial.
A par disso, registro o meu entendimento de que, em casos como o dos autos, em que o segurado não concorda com os termos em que emitido o PPP, a discussão a esse respeito - informações lançadas pelo empregador no PPP - deve ser travada no âmbito da Justiça do Trabalho, não cabendo a realização de perícia no âmbito da ação previdenciária, em que o responsável pelo fornecimento de tal formulário - o empregador - sequer é parte.
E os fatos verificados nestes autos só vêm a corroborar o que venho defendendo em outros julgados de minha Relatoria.
Com efeito, no caso vertente, a sentença trabalhista e acórdão trabalhista de fls. 593/599 revela que o autor ajuizou reclamação trabalhista na qual (i) foi realizada perícia em seu ambiente de trabalho, tendo o seu empregador participado da produção de tal prova; e (ii) o empregador foi condenado a (a) fornecer o PPP corretamente preenchido; (b) pagar adicional de insalubridade; e (c) pagar uma indenização por danos materiais, no valor de R$40.000,00, "pelo fato de ter o reclamante sido impedido de requer sua aposentadoria especial dentro do prazo, uma vez que estava enquadrado dentro dos critérios a serem observados para o seu requerimento, e ainda, que o período previsto para o requerimento de tal benefício já havia sido atingido" (fl. 595).
Isso deixa claro que o trabalhador que entender que o seu empregador lhe forneceu um PPP preenchido de forma incorreta não só pode como deve buscar, na Justiça do Trabalho, que o seu empregador seja condenado a cumprir a sua obrigação de fazer, consistente no fornecimento do PPP corretamente preenchido e prevista no artigo 58, §4°, da Lei 8.213/91, nos seguintes termos: "A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
De notar que o descumprimento de tal obrigação de fazer por parte do empregador autoriza a sua condenação ao pagamento de indenização por danos materiais ao trabalhador que seja impossibilitado de gozar a tempo e modo o seu benefício previdenciário. Isso, inclusive, foi reconhecido pela Justiça Especializada na singularidade dos autos, independentemente da efetiva demonstração do prejuízo previdenciário.
Tal entendimento evita, ainda, um inconveniente: a condenação do INSS ao pagamento de valores retroativos mesmo quando ele não dá causa ao indeferimento indevido do benefício.
Realmente, quando o segurado apresenta ao INSS um PPP preenchido de forma incorreta pelo empregador e a autarquia indefere o benefício em função de tais incorreções, confiando nas informações constantes no formulário, não se divisa uma conduta ilícita por parte da autarquia, máxime porque a legislação de regência confere ao PPP uma presunção relativa de legitimidade.
Nesse passo, sendo reconhecida a incorreção das informações lançadas no PPP apenas em sede de perícia judicial, em deferência ao princípio da boa-fé - do qual se extrai, também, o dever de proteção à confiança -, não se poderia responsabilizar a autarquia pelo pagamento dos valores atrasados do benefício a que o segurado faça jus.
Nessas condições, o empregador é que deve ser responsabilizado pelos valores atrasados, pois foi a sua conduta - preenchimento do PPP com informações inverídicas - que deu causa ao indeferimento e, consequentemente, ao pagamento intempestivo do benefício.
No entanto, se a perícia for realizada no âmbito do processo previdenciário, do qual o empregador não faz parte, ele não poderá ser responsabilizado pelos danos materiais que causou ao seu empregado, por descumprir a obrigação trabalhista de fornecer-lhe o PPP corretamente preenchido.
Restaria, então, impor tal ônus ao INSS - o que, conforme antes exposto, parece-me equivocado - ou fixar o termo inicial do benefício na data do laudo, o que causaria dano ao trabalhador e, por vias transversas, beneficiaria o seu empregador, que não seria responsabilizado pela sua conduta ilícita.
Por todas essas razões e com a devida venia dos entendimentos em sentido em contrário, penso que, nas hipóteses em que o trabalhador impugna o PPP que lhe foi fornecido pelo seu empregador, não cabe a produção de prova pericial no âmbito da ação previdenciária, devendo o segurado ajuizar a competente ação na Justiça do Trabalho - a qual, frise-se, não se sujeita a prazo prescricional, na forma do artigo 11, §1°, da CLT - buscando (a) o fornecimento de um formulário com informações corretas e (b) indenização por danos materiais, correspondentes ao valor do benefício que deixou de receber enquanto não cumprida a obrigação de fazer por parte do empregador.
Logo, caso o segurado impugne, na ação previdenciária, o PPP fornecido pelo seu empregador, pugnando pela realização de perícia no ambiente de trabalho para demonstrar suas alegações, penso que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito, por falta de documento indispensável à propositura da ação previdenciária.
Afinal, o artigo 58, §1°, da Lei 8.213/91, estabelece que "A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista".
Sendo assim, tendo a legislação de regência expressamente determinado que a exposição do segurado a agentes nocivos deve ser comprovada por meio do PPP, conclui-se que esse formulário é, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei 8.213/91, c.c. o artigo 320, do CPC/15 (art. 283, CPC/73), documento indispensável à propositura da ação previdenciária que tenha por objeto o reconhecimento do labor especial e/ou a concessão de benefícios daí decorrentes.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - ATIVIDADE ESPECIAL - ART. 284 DO CPC - INDEFERIMENTO DA INICIAL - SENTENÇA ANULADA. I - Compete ao órgão julgador, no exercício de seu poder discricionário de direção do processo, ordenar as providências necessárias à eficácia da prestação jurisdicional, cabendo às partes cumprirem as ordens judiciais com o objetivo de tornar possível a regular prestação jurisdicional. II - A petição inicial cumpriu os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil/1973, tendo sido instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação (PPP fls. 19/23), também indicados os fundamentos da causa de pedir e do pedido, de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e, se os documentos apresentados são hábeis ao regular prosseguimento do feito não se aplica o indeferimento liminar da inicial. III - Apelação da autora provida, sentença anulada. (TRF3 SÉTIMA TURMA Ap 00193259220124039999 Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1750330 DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/07/2016). |
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU ESPECIAL. AGRAVO LEGAL. REALIZAÇÃO DA PERÍCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE EXERCIDA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Em relação à alegação de necessidade de realização da perícia judicial para apuração dos trabalhos em atividade especial não merece prosperar, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores ou o Perfil Profissiográfico Previdenciário assinado pelo responsável técnico, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido. A parte autora não demonstrou que houve negativa do ex-empregador em fornecer tais documentos. Precedentes desta Corte. 2. Ante a ausência de documento indispensável à propositura da ação e, não cumprido pela parte autora, no prazo legal, para juntar aos autos o formulário técnico ou o PPP, na forma da legislação previdenciária, deve ser mantida a r. sentença de indeferimento da inicial. Precedentes do STJ. 3. Agravo desprovido. (TRF3 DÉCIMA TURMA AC 00014225020124036117 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1817149 DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/08/2014) |
Em suma, se o segurado não possui o PPP ou se discorda das informações nele constantes, deve obter o formulário que entenda fazer jus no âmbito trabalhista e apresentá-lo no feito previdenciário, não sendo tal circunstância idônea para autorizar a realização de prova pericial no âmbito do processo previdenciário.
Nessa mesma linha já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE. RUÍDO: EXPOSIÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AOS LIMITES LEGAIS. PARCIAL COMPROVAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. [...]2. No caso concreto, o PPP apresentado pelo autor informa a existência de responsável pelos registros ambientais na totalidade do período de trabalho controverso (18/03/1993 a 04/07/2001), de modo que, tendo constado do documento que "Não há registros dos Riscos Ambientais (PPRA)" para o período de 18/03/1993 a 31/12/1996, é porque de fato inexistiu exposição do trabalhador a quaisquer agentes nocivos naquele interregno, informação esta que não pode ser suprida por prova pericial posterior. Não bastasse, é importante ressaltar que, em se tratando de questionamento quanto ao conteúdo de laudo técnico ou de PPP, com pedido de retificação, com a finalidade de apurar a existência de trabalho em ambiente nocivo à saúde, envolvendo obrigação de fazer do empregador, concernente ao fornecimento de documento retificado, diante da caracterização de relação de trabalho, nos termos do art. 114, I da CR/1988, a competência absoluta é da Justiça do Trabalho. Indefere-se, assim, o pedido de anulação da sentença para fins de retorno dos autos à origem e produção de perícia técnica, por entendê-la desnecessária à resolução da demanda. [...] (TRF1 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS e-DJF1 DATA:05/04/2018 APELAÇÃO CIVEL JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA). |
De todo modo, considerando que o autor já trouxe aos autos prova pericial produzida em reclamação trabalhista por ele proposta em face do seu empregador, desnecessária a produção de prova pericial no caso vertente, não havendo que se falar em violação ao artigo 5º, LV, da CF/88.
DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA RECORRIDA.
A sentença apelada antecipou os efeitos da tutela, para determinar a averbação dos períodos especiais reconhecidos na origem.
Considerando o provimento do recurso do INSS e o desprovimento do recurso do autor, tem-se que este não faz jus ao enquadramento dos períodos indicados na inicial como especial, o que impõe a revogação da tutela de urgência concedida na origem.
DA SUCUMBÊNCIA DO AUTOR.
Acolhido o recurso do INSS e desprovido o recurso do autor, com a improcedência dos pedidos deduzidos na inicial, deve a parte autora ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do INSS, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço.
Suspendo, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.
CONCLUSÃO.
Ante o exposto, voto por (i) não conhecer das contrarrazões apresentadas pelo autor e dos documentos que a acompanham, determinando o seu desentranhamento dos autos; (ii) dar provimento ao recurso do INSS, para afastar o reconhecimento, como especial, do período de 01/05/1989 a 14/09/2012; (iii) negar provimento ao recurso do autor; (iv) condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios nos termos antes delineados; e (v) cassar a tutela de urgência deferida na origem.
É como voto.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal
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