APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006275-23.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JURANDI VALENTIM DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: CLELIA PACHECO MEDEIROS FOGOLIN - SP81652-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006275-23.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JURANDI VALENTIM DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: CLELIA PACHECO MEDEIROS FOGOLIN - SP81652-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em13/12/12
em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando àconcessão da aposentadoria especial
desde a data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades “desempenhada pelo Requerente, nos períodos de 19/03/79 à 24/11/86, empresa Fabio Zucchi Rodas e Irmãos e 19/03/87 à 10/02/90, na empresa Halim Ibrahim Haddad, determinando a devida somatória com o período já reconhecido pelo INSS” (103028790, p. 17).Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo
julgou parcialmente procedente
o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos de19/3/79 a 24/11/86 e de 19/3/87 a 10/2/90
, bem como condenar o INSS ao pagamento daaposentadoria especial
, caso “caso as medidas preconizadas (...) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício, desde o requerimento administrativo, com correção monetária pelo IPCA-E, e incidência de juros moratórios aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, vez que não se trata de débito de natureza tributária. Isso porque, aos 25 de março de 2015, o E. STF acabou por modular os efeitos das ADlns 4357 e 4425, fïxando a data do referido julgamento (25/03/2015) como marco final para a aplicação o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR)” (103028790, p. 185). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da R. sentença.Inconformada, apelou a autarquia, sustentando a improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Por fim, pleiteia a redução da verba honorária para 5% sobre o valor da condenação.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Inicialmente, observo que, ao apreciar o pleito, o MM. Juiz de primeiro grau lançou o seguinte dispositivo: “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão, e, de conseguinte, extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso 1, do Código de Processo Civil, para: (i) reconhecer que o autor exerceu atividades especiais, no período de 19.03.1979 a 24.11.1986 e 19.03.1987 à 10.02.1990, devendo a autarquia proceder à averbação; e (ii) condenar a autarquia a pagar ao autor aposentadoria especial, nos termos da lei, caso as medidas preconizadas no item (i) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício, desde o requerimento administrativo, com correção monetária pelo IPCA-E, e incidência de juros moratórios aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, vez que não se trata de débito de natureza tributária. Isso porque, aos 25 de março de 2015, o E. STF acabou por modular os efeitos das ADlns 4357 e 4425, fïxando a data do referido julgamento (25/03/2015) como marco final para a aplicação o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR).” (103028790, p. 185).Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.
Ao determinar o recálculo do tempo de serviço, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição “caso as medidas preconizadas no item (i) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício” (103028790, p. 185), o Juízo de primeiro grau condicionou os efeitos do decisum proferido à prova do tempo necessário para a concessão do benefício, em distonia com o disposto no art. 492, parágrafo único, do CPC. A prova relacionada à referida expressão é matéria alusiva à fase de conhecimento do processo e fundamental para o reconhecimento da existência do direito à aposentadoria pleiteada. Ou o segurado faz jus ao benefício, ou não faz, havendo impeço para que a sentença gere incertezas quanto à composição do litígio. A decisão que condiciona a procedência do pedido à satisfação de determinados requisitos pelo autor deixa a lide sem solução, tolhendo a segurança jurídica buscada pela via da jurisdição.
Dessa forma, declaro a nulidade do decisum na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria especial “caso as medidas preconizadas no item (i) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício” (103028790, 185).
No que se refere ao
reconhecimento da atividade
especial
, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).Quanto aos
meios de comprovação
do exercício da atividade em condições especiais,até 28/4/95
, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).Com a edição da Lei nº 9.032/95,
a partir de 29/4/95
passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.
No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente
a partir 6/3/97
, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
, sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. O art. 68 do Decreto nº 8.123/13 também traz considerações sobre o referido PPP.Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.
Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.
Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência.
Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual -
EPI
não é suficiente para descaracterizar a especialidade
da atividade
, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, naRepercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC,
de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux.Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.
Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).
Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.
Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.
Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de
prévia fonte de custeio
para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".Com relação à
conversão de tempo especial em comum
, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).
A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."
Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.
A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período
Quanto à
aposentadoria especial
, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91.Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91.
Passo à análise do caso concreto.
1) Período:
19/3/79 a 24/11/86
.
Empresa:
Fabio Zucchi Rodas e Irmãos – Fazenda Marinheiro.Atividades/funções:
trabalhador rural.Agente(s) nocivo(s):
fungicida/inseticida, animais peçonhentos e enquadramento por categoria profissional até 28/4/95.Enquadramento legal:
código 2.2.1 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 83.080/79 (trabalhadores na agropecuária).Provas:
Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 103028790), datado de 19/5/08.Conclusão:
Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de19/3/79 a 24/11/86
, por enquadramento na categoria profissional. Observo, por oportuno, que a inexistência de indicação do responsável pelos registros ambientais não obsta o reconhecimento da nocividade, haja vista que possível o enquadramento na categoria profissional.2) Período:
19/3/87 a 10/2/90
.
Empresa:
Halim Ibrahim Haddad (Fazenda Bela Vista).Atividades/funções:
trabalhador rural (tratorista).Descrição da atividade:
“Operar o trator, verificando suas condições de uso, nível do Óleo E pneus; verificar os serviços a serem executados, acoplando carretas, implementos agrícolas e de terraplanagem, equipamentos de pulverização ou adubação, conforme o caso, observando as condições de segurança, manipulando seus controles, para dispensar os tratos culturais requeridos e transportar materiais ou produtos.”Agente(s) nocivo(s):
ruído do motor, agentes químicos e enquadramento por categoria profissional até 28/4/95.Enquadramento legal:
Código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e Código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79 (motorista de caminhões de carga).Conclusão:
Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de19/3/87 a 10/2/90
, por enquadramento na categoria profissional, uma vez que o formulário permite concluir que o demandante laborava como tratorista no referido período, sendo possível, portanto, o reconhecimento da especialidade por equiparação à categoria dos motoristas de caminhão de carga, atividade prevista nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.Observo, por oportuno, que não obstante o autor faça referência ao reconhecimento de períodos especiais na esfera administrativa, verifico, a partir do “Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição” (103028790, p. 42/45), bem como da “Análise Técnica” (103028790, p. 72) que todos os períodos foram computados como comuns pelo INSS. Destaco, ainda, que o autor não pleiteou a apreciação judicial dos períodos supostamente reconhecidos na esfera administrativa, tendo fixado a controvérsia com relação aos interregnos analisados.
Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos, não perfaz o autor 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial.
Com relação aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser fixados nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, tendo em vista que ambos os litigantes foram simultaneamente vencedores e vencidos.
Ante o exposto, declaro a nulidade do decisum na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria especial “caso as medidas preconizadas no item (i) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício” (103028790, p. 185) e dou parcial provimento à apelação do INSS para julgar improcedente a aposentadoria especial, bem como para fixar a verba honorária na forma acima indicada.
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TRATORISTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. A sentença que condiciona a procedência do pedido à satisfação de determinados requisitos pelo autor deixa a lide sem solução, negando a segurança jurídica buscada pela via da jurisdição.
II- No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.
III- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial nos períodos de
19/3/79 a 24/11/86
e de19/3/87 a 10/2/90.
IV- Observa-se, por oportuno, que não obstante na exordial o autor faça referência ao reconhecimento de períodos especiais na esfera administrativa, verifica-se, a partir do “Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição” (103028790, p. 42/45), bem como da análise técnica (103028790, p. 72) que todos os períodos foram computados como comuns pelo INSS.
V- Com relação à aposentadoria especial, não houve o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91.
VI- Com relação aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser fixados nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, tendo em vista que ambos os litigantes foram simultaneamente vencedores e vencidos.
VII- Sentença parcialmente anulada ex officio. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu anular parcialmente a R. sentença e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.