PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃ...

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0019862-49.2011.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

AUTOR: JOAO RIBEIRO DE BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AUTOR: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO RIBEIRO DE BRITO

Advogado do(a) RÉU: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0019862-49.2011.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

AUTOR: JOAO RIBEIRO DE BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AUTOR: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO RIBEIRO DE BRITO

Advogado do(a) RÉU: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória devolvida pelo C. STJ que, ao dar provimento ao recurso especial do INSS, afastou a decadência e determinou o retorno dos autos para o prosseguimento do julgamento da reconvenção apresentada pela Autarquia.

A presente ação rescisória foi ajuizada em 13/07/2011 por João Ribeiro de Brito, com fulcro no artigo 485, V (violação à literal disposição de lei), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pela Exma. Juíza Federal Convocada Noemi Martins, nos autos do processo nº 2003.61.26.000247-3, que não conheceu da remessa oficial, negou seguimento à apelação da Autarquia e deu parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer como especiais os períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995 e de 15/02/1995 a 28/05/1995, bem como para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma proporcional, a partir de 10/02/2008.

A parte autora alegou, em síntese, que o julgado rescindendo incorrera em violação ao artigo 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/42, assim como ao Decreto nº 53.831/64, em seu Anexo III, código 2.5.7, ao deixar de reconhecer como especial o período de 15/02/1995 a 05/03/1997, no qual exerceu a atividade de vigia. Afirmou que o Decreto 53.831/64, que previa a especialidade da atividade de guarda ou vigia, somente veio a ser revogado em 06/03/1997 pelo Decreto nº 2.172/97. Alegou também ter havido violação aos artigos 286 e 293 do CPC de 1973, vez que a r. decisão rescindenda incorreu em julgamento extra-petita, ao conceder a aposentadoria proporcional com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, visto que na ação originária foi postulada apenas a concessão da aposentadoria com base nas regras anteriores ao referido diploma normativo. Aduziu ainda que a r. decisão rescindenda não poderia ter determinado a cessação do auxílio-doença que recebia administrativamente, uma vez que este é mais vantajoso que a aposentadoria proporcional concedida judicialmente. Subsidiariamente, alegou violação ao artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91, pois no cálculo da aposentadoria proporcional concedida pelo r. julgado rescindendo deveria ter sido considerado o período em que recebeu auxílio-doença. Por tais razões, requereu a rescisão da r. decisão ora guerreada, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário, com o reconhecimento da atividade especial no período de 15/02/1995 a 05/03/1997, assim como a concessão da aposentadoria por tempo de serviço a partir da data do requerimento administrativo (15/03/2000), com base nas regras anteriores à EC nº 20/98. Subsidiariamente, requereu a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente, com o restabelecimento do auxílio-doença cessado indevidamente pelo julgado rescindendo.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação e, na mesma oportunidade, apresentou também reconvenção, postulando a desconstituição da r. decisão rescindenda, em razão de violação de lei, pois os períodos nos quais o autor trabalhou como vigia não poderiam ser reconhecidos como especiais, haja vista a inexistência de demonstração de utilização de arma de fogo. Alega também a existência de erro de fato por parte da r. decisão rescindenda, visto que deveria ter sido reconhecido como especial o período de 15/02/1995 a 28/05/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/04/1995, já que em 29/04/1995 passou a entrar em vigor a Lei nº 9.032/95.

O autor apresentou sua contestação à reconvenção, alegando o não cabimento da presente reconvenção, tendo em vista a ausência de erro de fato ou violação de lei quanto ao reconhecimento dos períodos em que trabalhou como vigia.

Devidamente processados os autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pela correção do erro material constante da r. decisão rescindenda, para que se fixasse a data de início da vigência da Lei nº 9.032/95 em 28/04/1995, assim como pela procedência da ação rescisória, no tocante à alegação de julgamento extra petita, para que se declare o tempo trabalhado em condições especiais e se restabeleça o auxílio-doença à parte autora, com a devida compensação com relação aos valores já recebidos a título de aposentadoria por tempo de serviço, e pela improcedência da reconvenção.

Em Sessão realizada em 13/10/2016, a Terceira Seção desta E. Corte decidiu, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material constante da r. decisão rescindenda, julgar extinta a reconvenção nos termos do artigo 269, IV, do CPC de 1973 (art. 487, II, do CPC de 2015), rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido, determinando ao INSS o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da sua cessação, com a compensação dos valores já pagos a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida pelo r. julgado rescindendo.

Referido acórdão foi assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO FORMULADO NA DEMANDA ORIGINÁRIA CONSISTENTE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO COM BASE NAS REGRAS ANTERIORES À EC Nº 20/1998. JULGAMENTO EXTRA PETITA. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. VIOLAÇÃO DE LEI. OCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL. RECONVENÇÃO APRESENTADA APÓS O PRAZO DECADENCIAL DA AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE.

1. A reconvenção foi apresentada pelo INSS somente em 13/09/2011, ou seja, após mais de 02 anos do trânsito em julgado da decisão rescindenda, ocorrido em 31/07/2009. Diante disso, conclui-se que a reconvenção foi interposta após o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória, razão pela qual deve ser extinta, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso IV, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 487, inciso II, do CPC de 2015. Neste ponto, vale dizer que inexiste qualquer previsão legal de suspensão ou interrupção do prazo decadencial do ajuizamento da ação rescisória quando houver reconvenção. Ademais, o INSS poderia ter ingressado com ação autônoma contra o autor, porém, tendo optado pela reconvenção, deveria ter observado o prazo decadencial para a sua apresentação. Nestes termos, superado o prazo bienal, é medida de rigor o reconhecimento da decadência quanto à Autarquia Federal, de ofício, vez que se trata de matéria de ordem pública. Precedentes desta E. Corte.

2. Rejeitada a matéria preliminar arguida pelo INSS em contestação, visto que a cessação do benefício de auxílio-doença decorreu exclusivamente de determinação contida na r. decisão rescindenda. Assim, remanesce claro o interesse da parte autora em ver a decisão desconstituída neste aspecto, não havendo que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.

3. In casu, não houve o reconhecimento do direito à concessão do benefício postulado pelo autor, única e exclusivamente porque a r. decisão rescindenda considerou que não restou comprovado o exercício de atividades especiais no período de 29/05/1995 a 05/03/1997. Ademais, tanto o formulário SB-40/DSS-8030 como o laudo técnico apresentados na ação originária foram categóricos no sentido de que o autor trabalhou em ambiente salubre, e não prejudicial à sua saúde ou integridade física. Diante disso, sendo a atividade exercida após o advento da Lei nº 9.032/95, faz-se necessária a comprovação da exposição do autor aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária, não sendo possível o enquadramento com base meramente na categoria profissional. Portanto, o r. julgado rescindendo, após apreciar o conjunto probatório produzido na ação originária, considerou que a parte autora não logrou comprovar o exercício de atividade especial no período em questão. Assim, independentemente do acerto ou não da decisão rescindenda, esta se baseou nos elementos probatórios produzidos nos autos originários.

4. Da análise do pedido formulado na inicial da demanda originária, verifica-se que o autor requereu expressamente a concessão da aposentadoria com base nas regras vigentes antes da EC nº 20/98. Com efeito, mesmo o autor tendo trabalhado após a EC nº 20/98, em vários trechos da inicial ele reforça o pedido de concessão do benefício com base nas regras anteriores à edição do referido diploma normativo. Assim, a princípio, não poderia o r. julgado rescindendo conceder benefício com base nas regras posteriores à EC nº 20/98. Ademais, vale dizer que o autor passou a receber administrativamente o benefício de auxílio-doença a partir de 05/02/2004. Desse modo, a r. decisão rescindenda, ao conceder a aposentadoria por tempo de serviço à parte autora, não podia ter simplesmente revogado o auxílio-doença concedido administrativamente, mas sim possibilitado que o autor fizesse a opção pelo benefício que entendesse mais vantajoso.

5. Seja pela prolação de julgamento extra petita, seja por não possibilitar a opção à escolha do benefício mais vantajoso, o r. julgado rescindendo deve ser desconstituído com base no artigo 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, CPC de 2015). Diante disso, resta prejudicada a análise do pedido subsidiário de desconstituição do julgado com base em violação ao artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/91.

6. Quanto ao juízo rescisório, cumpre esclarecer que o r. julgado rescindendo foi desconstituído tão-somente com relação à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, assim como com relação ao cancelamento do auxílio-doença. No caso, restou incontroverso que a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995, e de 15/02/1995 a 28/05/1995. Cumpre observar que, não obstante a r. decisão rescindenda tenha reconhecido o tempo de serviço especial até a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, constou de seu dispositivo o período de 15/02/1995 a 28/05/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/04/1995. Por esta razão, deve ser corrigido, de ofício, o erro material constante da r. decisão rescindenda, para que o tempo de serviço reconhecido como especial passe a ser de 15/02/1995 a 28/04/1995.

7. Como a parte autora não cumpriu os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data EC nº 20/98, e tendo em vista o pedido formulado na inicial, faz jus apenas ao reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos aludidos acima, devendo o INSS proceder à devida averbação. Portanto, deve o INSS restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da sua cessação.

8. Cumpre observar que os valores já pagos pelo INSS a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida pelo r. julgado rescindendo devem ser deduzidos de eventual valor a pagar a título do benefício de auxílio-doença, para evitar o enriquecimento sem causa do réu (Lei nº. 8.213/91, art. 124, inciso II).

9. Reconvenção extinta sem resolução de mérito.

10. Erro material corrigido de ofício. Matéria preliminar rejeitada. Ação Rescisória procedente. Ação subjacente parcialmente procedente.

Inconformado, o INSS interpôs recurso especial, requerendo o afastamento da decadência da reconvenção, sendo tal recurso admitido em 05/04/2017 pela Vice-Presidência desta E. Corte.

Remetidos os autos ao C. STJ, em 01/09/2019, o Exmo. Ministro Benedito Gonçalves proferiu decisão terminativa dando provimento ao recurso especial, para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos a este Tribunal para que prossiga no julgamento da ação reconvencional, dando-lhe a solução que entender de direito. Referida decisão transitou em julgado em 30/09/2019.

É o Relatório.

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0019862-49.2011.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

AUTOR: JOAO RIBEIRO DE BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AUTOR: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO RIBEIRO DE BRITO

Advogado do(a) RÉU: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, verifico que a decisão proferida pelo C. STJ, em sede de recurso especial, determinou tão-somente o afastamento do reconhecimento da decadência, com o prosseguimento do julgamento da reconvenção, razão pela qual deve ser mantido, no mais, o v. acórdão proferido pela Terceira Seção.

Assim, em respeito ao quanto decidido pelo C. STJ, afasto a decadência e passo a apreciar a reconvenção apresentada pelo INSS.

Em sua reconvenção, o INSS requer a desconstituição da r. decisão rescindenda, em razão de violação de lei, visto que os períodos nos quais o autor trabalhou como vigia não poderiam ser reconhecidos como especiais, haja vista a inexistência de demonstração de utilização de arma de fogo. Alega também a existência de erro de fato por parte da r. decisão rescindenda, visto que deveria ter sido reconhecido como especial o período de 15/02/1995 a 28/05/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/04/1995, já que em 29/04/1995 passou a entrar em vigor a Lei nº 9.032/95.

Cumpre observar ainda que o v. acórdão proferido pela Terceira Seção já corrigiu o erro material da r. decisão rescindenda, para que o tempo de serviço reconhecido como especial passe a ser de 15/02/1995 a 28/04/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/05/1995. Por esta razão, resta prejudicada a apreciação da alegação de erro de fato constante da reconvenção.

Sendo assim, passo à apreciação da alegação de violação de lei, com base no artigo 966, V, do CPC de 2015, o qual assim dispõe:

“Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica.”

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

Afirma o INSS que a r. decisão rescindenda teria incorrido em violação de lei, ao reconhecer como especiais os períodos nos quais o autor teria trabalhado como vigia, mesmo sem utilização de arma de fogo.

A r. decisão rescindenda, ao reconhecer o tempo especial do autor, pronunciou-se nos seguintes termos:

"(...)

Discute-se nesses autos a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo de serviço comum. Outrossim, em segunda análise, superada a conversão desses lapsos, se for o caso, e a respectiva somatória a outros períodos laborais, impõe-se verificar o preenchimento dos requisitos exigidos para o deferimento da aposentadoria por tempo de serviço.

Cuido, inicialmente, da comprovação do exercício da atividade especial.

I- DA COMPROVAÇÃO DO CARÁTER ESPECIAL DA ATIVIDADE LABORATIVA E DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM

Em atenção ao princípio tempus regit actum, assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que deve ser aplicada a lei em vigor ao tempo em que foi exercida a atividade laborativa.

A partir da previsão inicial da aposentadoria especial pela Lei Orgânica da Previdência Social - Lei n.º 3.807/60 (LOPS), a comprovação da especialidade da atividade se fazia mediante o simples enquadramento da categoria profissional do trabalhador no quadro anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, e nos Anexos I e II do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, que definiam o rol dos agentes agressivos e categorias profissionais sujeitas à exposição a agentes agressivos, com exceção do ruído.

Tendo-se em vista que esse rol era meramente exemplificativo, a ausência de enquadramento da atividade ou do agente agressivo não impedia, entretanto, que o segurado comprovasse a especialidade de sua função através de perícia judicial, nos termos do disposto na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Mesmo após a superveniência da Lei n.º 8.213/91, o enquadramento da atividade prosseguiu efetuando-se de acordo com esses Decretos, o que ocorreu até a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997. Isto porque a Lei n.º 9.032, de 28/05/1995, alterou o artigo 57 da Lei n.º 8.213/91 e passou a exigir a comprovação da efetiva exposição aos agentes agressivos, em condições especais, conforme dispuser a lei.

Essa legislação, necessária para dar eficácia a esse dispositivo legal, somente surgiu com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11/10/1996, que alterou o artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 e determinou que a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos fosse definida pelo Poder Executivo. Entretanto, o rol desses agentes nocivos somente foi editado pelo Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, ocasião em que os Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 perderam vigência.

No período que medeia as datas de 28/05/1995 e 05/03/1997, a comprovação da exposição do segurado aos agentes nocivos era feita exclusivamente mediante a apresentação de formulários, tais como o SB-40 e o DSS-8030, preenchidos pelo empregador do segurado.

Assim, a partir da data da vigência do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, passou-se a exigir, além desses formulários, que a efetiva comprovação da atividade especial fosse feita por meio de laudo técnico pericial. Segundo esse entendimento, pertinente conferir o aresto emanado da 5ª Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Gilson Dipp, no recurso especial de n.º 625.900, julgado em 06/05/2004, DJ de 07/06/2004, p. 282.

No tocante à conversão de período especial em comum, reformulo posicionamento anteriormente adotado, para admitir a possibilidade dessa conversão mesmo após 28/05/1998.

A Lei n.º 9.032/95 acrescentou o § 5º ao artigo 57, da Lei n.º 8.213/91, que tratava da conversão do tempo de trabalho exercido em condições especiais. Todavia, foi editada a Medida Provisória n.º 1.663, que tratou da matéria, reeditada várias vezes, com sucessivas modificações, causando turbulência e insegurança jurídica.

Em sua 10ª edição, de 28/05/1998, esse diploma normativo revogou o mencionado § 5º do art. 57, e, na sua 13ª edição (26/08/1998), inseriu, em seu artigo 28, norma de caráter transitório, que admitiu a conversão do tempo laborado somente até 28/05/1998.

Ao regulamentar as alterações legislativas, as exigências da Previdência Social, especialmente a de efetiva exposição aos agentes nocivos e de apresentação de laudo técnico das condições ambientais de trabalho, motivaram a expedição, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das Ordens de Serviço n.os 564/97, 600/98, 612/98 e 623/99, contendo disposições sobre o tempo de trabalho em atividades especiais e fundamentando o indeferimento do cômputo de períodos de trabalho que não se enquadrassem nessas disposições.

Tratava-se, consoante reiteradamente decidido, de infração ao direito adquirido do segurado, ante a aplicação retroativa de diplomas legais que continham exigências mais rigorosas de comprovação (aspectos formais) da nocividade da atividade.

No entanto, a Instrução Normativa n.º 49, de 03/05/2001, editada, na verdade, por força da decisão proferida na ação civil pública n.º 2000.71.0.030435-2, prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS, revogou as Ordens de Serviço n.os 600/98, 612/98 e 623/99.

O Instituto Autárquico, desse modo, reconheceu que as normas veiculadas nas Leis n.os 9.032/95, 9.528/97 e 9.732/98 somente poderiam incidir em relação aos segurados que exerceram atividades especiais após o início das respectivas vigências.

Ademais, a redação do artigo 70 do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, que permitia a conversão somente até 28/05/1998, foi alterada pelo Decreto n.º 4.827, de 03/09/2003, nos seguintes termos:

"Art. 1º. O art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

(...)

§ 1.º. A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2.º. As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." (destaquei)

Assim, melhor analisando a questão, conclui-se que a norma do § 5º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91 permanece em vigor, porquanto, por ocasião da conversão da mencionada Medida Provisória na Lei n.º 9.711, de 20/11/1998, não foi mantida a revogação do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91. Assim, ao ser promulgada a Emenda Constitucional n.º 20 de 15/12/1998, vigorava o § 5.º do artigo 57 da Lei n.º 8.213, de 24/07/91, na redação da Lei n.º 9.032/95, cuja redação, por força do disposto no art. 15 da referida emenda foi mantida.

Desta forma, até que seja publicada a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, na redação da EC n.º 20/98, a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum deve atender as normas do artigo 57 e §§ da Lei n.º 8.213/91, na redação das Leis n.os 9.032/95 e 9.732/98, e o artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, na redação das Leis n.os 9.528/97 e 9.732/98.

Transcrevo, por oportuno, excerto da decisão monocrática no recurso especial n.º 1.087.805-RN, de lavra da Min. Laurita Vaz:

"(...) Ressalto, de início, que o tema ora posto em discussão já foi objeto de apreciação nesta Corte Superior de Justiça, que sempre se manifestou no sentido de que a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido até 28/05/1998. Não só esta Corte tinha entendimento pacificado neste sentido, como também a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que, por sinal, editaram uma Súmula sobre a matéria, nos termos seguintes: "A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98)." (Súmula n.º 16, publicada no DJ de 24/05/2004.) Para melhor exame da matéria, vale fazer uma digressão das modificações legislativas que ocorreram acerca do tema ora analisado.

(...)

Acontece que, em 20 de novembro de 1998, a Medida Provisória n.º 1.663-15 foi convertida na Lei n.º 9.711/98, a qual manteve a redação do art. 28 da citada Medida Provisória, sem, contudo, revogar o § 5º, do art. 57 da Lei de Benefícios.

Posteriormente à edição da Lei n.º 9.711/98, entrou em vigor o Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048/99, que no parágrafo único do art. 70, reiterou a regra estabelecida no Decreto n.º 2.782/98.

Após a análise desse conjunto de legislação, chega-se à conclusão de que não se concretizou a extinção da conversão de tempo especial em comum pela MP n.º 1663-15, quando de sua conversão na Lei n.º 9.711/98, ou seja, não há qualquer tipo de limitação para tal conversão de tempo de serviço.

(...)

Como o art. 70 do RPS foi alterado pelo Decreto n.º 4.827/03, que nada mais limita, ou melhor, assevera que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, o art. 28 da Lei n.º 9.711/98 não tem mais qualquer aplicabilidade.

Nesse sentido, vale citar julgados proferidos no âmbito da Egrégia Quinta Turma, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. 1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma. 2. Recurso especial desprovido." (REsp 1.010.028/RN, Rel.ª Min.ª LAURITA VAZ, DJ de 07/04/2008.)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. 1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética. [...] 4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. 5. Recurso Especial improvido." (REsp 956.110/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ de 22/10/2007 - grifei.).

(...)". (destaquei)

Deve ser salientado, ainda, que, em consonância com esse entendimento, a Turma Nacional de Uniformização, em 27/03/2009, cancelou o enunciado da Súmula 16, mencionada na r. decisão acima citada, cujo texto revogado impedia a conversão de tempo de serviço comum em especial, a partir 28/05/1998, data da edição da Medida Provisória n.º 1.663-10.

Desse modo, passo a adotar o entendimento no sentido de que permanece a possibilidade legal de conversão de tempo especial em tempo comum e a sua soma, inclusive para períodos posteriores a 28/05/1998.

II- DA COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DA FUNÇÃO DESENVOLVIDA NO CASO IN CONCRETO:

No caso sub examine, a parte Autora pleiteia o reconhecimento do caráter especial do labor exercido em ambiente agressivo à saúde.

Para tanto, carreou aos autos os seguintes documentos, relativos aos períodos em que foram prestadas atividades laborais sob condições especiais:

a) COFAP CIA. FABRICADORA DE PEÇAS, de 14/03/1977 a 03/08/1977: formulário DSS-8030 à fl. 31; laudo técnico pericial à fls. 32/34; setor: marcharia e fundição de blocos e cabeçotes; função: ajudante; agente agressivo: ruído equivalente a 91 decibéis;

b) REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S.A., de 28/09/1977 a 19/05/1979: formulário DSS-8030 à fl. 35; laudo técnico pericial à fl. 36; setor: departamento de transportes; função: agente especial de trem; agente agressivo: ruído equivalente a 90 decibéis;

c) COMPANHIA ANTARCTICA PAULISTA - IBBC, de 12/06/1979 a 11/09/1985: formulário DSS-8030 à fl. 37; laudo técnico pericial à fl. 38; setor: departamento de serviços gerais; função: guarda vigia;

d) GLOBO S/A TINTAS E PIGMENTOS, de 16/12/1985 a 17/10/1986: formulário DSS-8030 à fl. 39; laudo técnico pericial às fls. 40/41; setor: portaria; função: guarda; agente agressivo: ruído equivalente a 84 decibéis;

e) PIRELLI PNEUS S/A, de 22/10/1986 a 07/05/1989: formulário DSS-8030 à fl. 47; setor: área de produção e áreas administrativas; função: vigia;

f) FORTILIT SISTEMAS EM PLÁSTICOS LTDA, de 03/01/1990 a 04/09/1991: formulário DSS-8030 à fl. 50; setor: segurança; função: vigilante e líder de segurança;

g) INDUSTRIAIS J. B. DUARTE S/A, de 02/10/1991 a 16/01/1995: formulário DSS-8030 à fl. 51; laudo técnico pericial às fls. 52/92; setor: segurança patrimonial; função: porteiro; agente agressivo: ruído equivalente a 84 decibéis;

h) PLÁSTICOS UNIVEL LTDA, de 15/02/1995 a 05/03/1997: formulário DSS-8030 à fl. 94; laudo técnico pericial às fls. 95/97; setor: portaria; função: vigia.

Inicialmente, verifico que, no que tange aos períodos indicados nos itens "a", "b", "d" e "g" acima, quais sejam, de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 16/12/1985 a 17/10/1986, e de 02/10/1991 a 16/01/1995, os documentos acostados aos autos evidenciam que o exercício de atividades laborativas ocorria sob a exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo ruído, apurado em níveis acima dos limites legais de tolerância.

No tocante a esse agente agressivo (ruído), impende assinalar que a comprovação de sua nocividade faz-se, necessariamente, por perícia técnica, uma vez que a potencialidade da lesão ocasionada somente pode ser aferida por meio de aparelhagem idônea, o que, no caso, foi devidamente atendido.

Vale ressaltar, outrossim, que, até a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, eram aplicados, de forma concomitante, o anexo do Decreto de n.º 53.831, de 25/03/1964, que, em seu item 1.1.6 previa o enquadramento como especial de atividade que sujeitasse o trabalhador a ruído superior a 80 (oitenta) decibéis, e o anexo do Decreto de n.º 83.080, de 24/01/1979 (item 1.1.5 de seu anexo I), que, embora fizesse exigências de níveis de ruído superior a 90 (noventa) decibéis, não havia a superposição um Decreto pelo outro. Saliente-se, ainda, que o próprio Instituto-Réu reconheceu, através da Ordem de Serviço n.º 600, de 02/06/1998, item 5.1.7, a aplicação do diploma legal mais benéfico ao segurado, de modo que deve ser considerada especial a atividade sujeita a nível de ruído acima de 80 (oitenta) decibéis.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. SERVENTE E ESTAMPADOR. EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL A AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. DISSÍDIO SUPERADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73.

2. In casu, constata-se que o Autor, nas funções de servente e de estampador, nos períodos de 1º/8/1973 a 22/6/1983 e de 11/5/1992 a 10/2/1994, respectivamente, trabalhava em condições insalubres, estando exposto, de modo habitual e permanente, a ruídos superiores a 80 dB, conforme atestam os formulários SB-40, embasados em laudos periciais.

3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.

4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo.

5. Não comprovada pelo recorrente a existência do dissídio, na forma do art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c 255 do RISTJ.

6. O aresto impugnado decidiu em conformidade com o entendimento prevalente nesta Corte, aplicando-se, à espécie, o verbete sumular 83/STJ.

7. Recurso especial a que se nega provimento."

(STJ, RESP 773342, 5ª Turma, j. em 25/09/2006, v.u., DJ de 25/09/2006, página 303, Rel. ARNALDO ESTEVES LIMA) (destaquei)

Com a superveniência do Decreto n.º 4.882, de 18 de novembro de 2003, houve redução do nível de ruído para 85 (oitenta e cinco) decibéis.

Portanto, com fundamento na Súmula 32 da TNU/JEF e na IN n.º 95/2003, até 05/03/1997, a atividade é considerada insalubre se constatados níveis de ruído superiores a 80 (oitenta) decibéis; entre 06/03/1997 e 18/11/2003, se superiores a 90 (noventa) decibéis; e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003), reduzidos a 85 (oitenta e cinco) decibéis.

Relevante consignar, ainda, que o mero fornecimento dos equipamentos de proteção individual ou coletiva não tem o condão de ilidir, por si só, o enquadramento da atividade nociva, ainda mais quando não afasta o risco da atividade, especialmente no que se refere ao agente ruído, consoante pacificamente tem se manifestado a jurisprudência, fundamentada no disposto na Súmula n.º 289 do e. Tribunal Superior do Trabalho. Cabe ao ente previdenciário a prova de que a efetiva utilização desses equipamentos afastou, por completo, a nocividade do agente agressivo e, por conseqüência, toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador. Esta e. 9ª Turma tem se posicionado nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA ORAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO CORROBORADO. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL DE 06.12.1973 A 30.08.1996. RUÍDO. NÍVEIS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS. LEI 8.880/94 - APLICAÇÃO DO IRSM INTEGRAL DE FEV/1994 NO CÁLCULO DA RMI.

Omissis (...)

IV. Com relação aos Equipamentos de Proteção Individual - EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei nº 9.732, de 14.12.98, o que não é o caso dos autos.

Omissis (...)"

(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, apelação cível 1126590, proc. 2003.61.83.005069-5, 9ª Turma, julgado em 08/09/2008, DJF3 01/12/2008, Rel. Juiz Convocado Hong Kou Hen)

"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO SERVIÇO PRESTADO. DIREITO À CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO ANTERIORMENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. JUSTIÇA GRATUITA.

Omissis (...)

5 - A utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, não cria óbice à conversão do tempo especial em comum, uma vez que não extingue a nocividade causada ao trabalhador, cuja finalidade de utilização apenas resguarda a saúde e a integridade física do mesmo, no ambiente de trabalho.

Omissis (...)"

(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, remessa ex officio em apelação cível n.º 819580, proc. 2002.03.99.031395-0, 9ª Turma, julgado em 27/06/2005, DJU 21/07/2005, pág. 766, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes).

Confira, ainda, o enunciado da súmula de nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

"O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado". (sublinhei)

Assinalo que não há óbice na admissão de laudos periciais com data posterior aos períodos em que desenvolvida a prestação laboral, desde que, embora não seja possível aferir os níveis de ruído em época pretérita, as máquinas e o processo de produção tenham permanecido inalterados, ou, ao menos, que as condições de trabalho sejam similares. O rigor da exigência de laudos contemporâneos merece, pois, ser abrandado.

Assim, observo que o agente agressivo ruído, constatado nos períodos apontados nos itens "a", "b", "d" e "g" acima, encontra-se devidamente enquadrado no regulamento vigente à época do exercício das atividades, bem como verifico que foram devidamente carreados os formulários e laudos técnicos periciais necessários.

De outro norte, em relação aos lapsos compreendidos de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995, e de 15/02/1995 a 05/03/1997 (itens "c", "d", "e", "f", "g" e "h"), consignou-se nos documentos anexados aos autos que o Autor exercia, de modo habitual e permanente, as funções de guarda e vigia, sujeitando-se aos riscos inerentes ao desempenho destas atividades.

Saliento que as informações prestadas por suas ex-empregadoras nesses documentos equiparam-se às anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social, de modo que a presunção legal de veracidade juris tantum faz com que o ônus da prova recaia sobre o impugnante de seu teor.

Ademais, vale lembrar que, em atendimento ao princípio tempus regit actum, o enquadramento da categoria deve ser feito de acordo com a legislação vigente na época do exercício da atividade, sendo os agentes nocivos descritos em regulamento, e que, até a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, eram aplicados de forma concomitante o Anexo do Decreto de n.º 53.831, de 25/03/1964, e o Anexo I do Decreto de n.º 83.080, de 24/01/1979, não havendo a superposição um Decreto pelo outro.

O Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, em seu código 2.5.7., classifica como perigosa a atividade de guarda. Esse enquadramento, até prova em sentido contrário, firma também a presunção de que essa atividade era exercida em caráter prejudicial à saúde ou à integridade física.

A esse respeito, destaco os seguintes arestos:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA ATIVIDADE ESPECIAL INDEPENDE DE PORTE DE ARMA DE FOGO.

I - O trabalhador, na função de guarda ou vigia, ao proteger, com ou sem a utilização de arma, o patrimônio do empregador, expõe sua vida a riscos, assim, tal atividade deve ser computada de forma diferenciada independente do porte de arma.

II - Em se tratando de atividade perigosa, caso dos autos, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, assim, desnecessária a prova de habitualidade e permanência reclamada pelo agravante.

III - Recurso desprovido.

(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, REO 1307363, Processo: 2007.61.83.000765-5, 10ª Turma, julgado em 23/09/2008, DJF 08/10/2008, Rel. Des. Sérgio Nascimento)"

PREVIDENCIáRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM - RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO- NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO INSS

Omissis (...)

3. Com relação ao período de 01.07.85 a 13.10.88, a parte Autora exerceu a função de vigia, considerada especial, de acordo como quadro anexo ao decreto nº 53.831/64, permitida a conversão de aposentadoria comum em especial, sem a exigência de laudo.

Omissis (...)

(TRF da 3ª Região, AC 981872, Proc. 2003.61.26.000445-7, 8ª Turma, v.u., Julgado em 10/10/2005, DJU 10/11/2005, pág. 367, Rel. Vera Jucovsky)

Repita-se que, nos períodos ora em debate, a comprovação do exercício de atividades sujeitas a agentes nocivos à saúde ou integridade física do Requerente restou evidenciada, além do devido enquadramento legal, pela juntada de formulários DSS-8030 e laudos técnicos periciais.

Ressalto, por oportuno, que, nos períodos de 16/12/1985 a 17/10/1986 e de 02/10/1991 a 16/01/1995 (itens "d" e "g"), a especialidade da atividade laborativa desenvolvida pelo Autor foi aferida tanto pela função exercida quanto pela exposição ao agente agressivo ruído em níveis superiores ao máximo tolerável.

Todavia, anoto que não deve ser reconhecido o caráter especial da atividade prestada no lapso compreendido de 29/05/1995 a 05/03/1997. Isto porque, referente ao período de 15/02/1995 a 05/03/1997 (item "h"), juntou-se aos autos apenas o formulário DSS-8030 de fls. 94 e o laudo técnico pericial de fls. 95/97, os quais atestam que o Autor "laborou em ambiente salubre e que o agente ali encontrado não é prejudicial à saúde e integridade física do trabalhador" (destaquei).

Cumpre salientar que, no período que medeia as datas de 28/05/1995 e 05/03/1997, a comprovação da exposição do segurado aos agentes nocivos se dava exclusivamente por meio da apresentação de formulários preenchidos pelo empregador do segurado, tais como o SB-40 e o DSS-8030, atestando a prestação de serviços sob condições especiais. Desse modo, o mero exercício da atividade de vigia não é suficiente, após o advento da Lei n.º 9.032, de 28/05/1995, para, por si só, ter-se como comprovado o caráter especial desse lapso.

Nesse sentido, a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE. 80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

Omissis (...)

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n.º 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n.º 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

Omissis (...)

(STJ, RESP 412351, Proc. 200200173001, 5ª Turma, v.u., Julgado em 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355, Rel. Min. Laurita Vaz)

Por conclusão, o período de 29/05/1995 a 05/03/1997 deve ser computado apenas como tempo de serviço comum.

Aplicar-se-á o coeficiente de 1,40 (um vírgula quarenta) sobre os períodos compreendidos entre 14/03/1977 e 03/08/1977, 28/09/1977 e 19/05/1979, 12/06/1979 e 11/09/1985, 16/12/1985 e 17/10/1986, 22/10/1986 e 07/05/1989, 03/01/1990 e 04/09/1991, 02/10/1991 e 16/01/1995, e 15/02/1995 e 28/05/1995”

Não assiste razão ao INSS.

In casu, o julgado rescindendo, após análise das provas produzidas nos autos, reconheceu o direito da parte autora ao reconhecimento do exercício de atividades especiais em diversos períodos até a edição da Lei nº 9.032/95, na condição de vigia/segurança, de forma equiparada ao guarda, nos termos do código 2.5.7 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Nesse ponto, vale ressaltar inexistir qualquer óbice ao reconhecimento da atividade de vigia ou segurança como especial, independentemente da existência de laudo técnico, ainda que não comprovada a utilização de arma de fogo, em razão da periculosidade da atividade, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça: (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Além disso, tal entendimento encontra-se respaldado por diversos julgados proferidos nesta E. Corte, cujas ementas passo a transcrever:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. RUÍDO. USO DE EPI. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º.

2. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.

3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).

4. Deve ser reconhecido como especial o labor como pedreiro em canteiro de obras em construção civil anteriormente a 29/04/95, em razão do enquadramento pela categoria profissional, nos termos do código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64.

5. Embora a lei não preveja expressamente o enquadramento das funções de vigilante no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer).

6. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB.

7. O uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI para o agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, não descaracteriza o tempo de serviço especial.

8. O autor cumpriu o requisito temporal e a carência prevista na Lei de Benefícios, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço integral, nos termos do art. 201, §7º, I, da Constituição da República.

9. DIB na data do requerimento administrativo.

10. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

11. Sentença corrigida de ofício. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001180-54.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 07/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/01/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. ARTIGO 1013, §3°, INCISO II DO CPC. PRELIMINARES DE COISA JULGA E ILEGITIMIDADE DE PARTE AFASTADAS.  NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADES LABORADA RECONHECIDA. GUARDA MUNICIPAL. PERICULOSIDADE. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.

1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). No caso, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.

2. A sentença proferida aponta datas desconexas com os períodos pleiteados na inicial, bem como reconhece lapsos especiais em sua fundamentação, mas não os inclui no dispositivo. Ainda, ao final, condena a Autarquia a conceder à parte autora aposentadoria especial, entretanto, o período supostamente acolhido não totaliza o tempo mínimo necessário para o deferimento de tal benefício. Desta forma, anulo, de ofício, a sentença proferida em 1ª Instância, e passo ao julgamento do mérito da ação, nos termos do art. 1013, §3°, inc. II, do CPC

3. Afasto a alegação de coisa julgada, uma vez que o processo já julgado a que se refere a Autarquia tem como parte autora Gilson Pereira, sendo que o autor do presente processo é Gilson Santos, ou seja, não há identidade de partes. Também, não há que se falar em ilegitimidade passiva do INSS, uma vez que sendo as contribuições previdenciárias dos servidores do Município de Rancharia recolhidas ao Regime Geral de Previdência Social, em razão da inexistência de regime próprio de previdência do Município, mostra-se legítima a pretensão de recebimento do benefício diretamente no INSS. Ademais, quanto ao curto período contributivo perante o Município, a Constituição Federal estabelece a contagem recíproca, nos termos do seu artigo 201, §9°. Afasto, portanto, as preliminares arguidas.

4.  A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.

5. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

6. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

7. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

8. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a periculosidade.

9. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 28 (oito) dias de tempo especial (ID 8162469 – pág. 28), tendo sido reconhecido como de natureza especial o período de 16.06.1990 a 13.09.1991. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período de 14.09.1991 a 17.02.2016. Ocorre que, nos períodos de 14.09.1991 a 07.02.1995 e 22.05.1995 a 17.02.2016, a parte autora exerceu a função guarda municipal (ID 8162464 – pág. 03, ID 8162466 – pág. 01 e ID 8162467 – págs. 01/03), expondo-se aos riscos inerentes da profissão, motivo pelo qual deve ser considerado como de natureza especial, consoante código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64. Ademais, é certo que a jurisprudência equipara referidas atividades de segurança patrimonial e pessoal, independentemente da utilização de arma de fogo. Precedentes. Quanto ao período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (em que o exercício da atividade de guarda/vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais), a questão ganha outros contornos em face da edição da Lei nº 12.740, de 08 de dezembro de 2012, que alterou a redação do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, e redefiniu os critérios utilizados para aferição do exercício de atividades ou operações perigosas. Destarte, diante da definição trazida pela legislação trabalhista, quanto à periculosidade da atividade de guarda/vigilante, não vejo óbice ao reconhecimento de sua especialidade, no âmbito do direito previdenciário, em relação ao período posterior à 05.03.1997.

10. Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 25 (vinte e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 17.02.2016).

11. O benefício é devido a partir da data da entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 17.02.2016).

12. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

13. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

14. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 17.02.2016), observada eventual prescrição.

15. Sentença anulada, de ofício. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5070513-29.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 18/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL. AGRAVO INTERNO DO INSS. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EXERCIDA SOB O OFÍCIO DE VIGILANTE PATRIMONIAL. NECESSÁRIA CONSIDERAÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. JULGADO MANTIDO.

1. Agravo interno manejado pelo INSS visando o afastamento de atividade especial exercida pelo demandante sob o ofício de vigilante patrimonial.

2. A atividade de vigilante é considerada especial por equiparação às categorias profissionais elencadas no quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 2.5.7, independentemente do porte de arma de fogo.

3. Há de ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido sob o ofício de vigilante, a despeito da ausência de certificação técnica de sujeição a agentes nocivos de natureza física, química e/ou biológica, bem como do emprego de arma de fogo, em face da especificidade das condições laborais, haja vista o risco iminente de morte e lesões graves a integridade física do segurado.

4.  Agravo interno do INSS desprovido.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005301-40.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 13/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE USO DE ARMA DE FOGO. ENTENDIMENTO DO E. STJ.

I - A atividade de guarda patrimonial/vigia/vigilante, é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

II - Após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a comprovação da prejudicialidade do labor, mediante apresentação de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário.  Entretanto, especificamente sobre a atividade de vigilante/vigia, o C. STJ estabeleceu que é possível o seu enquadramento como especial, independentemente da comprovação do uso de arma de fogo, ainda que a função tenha sido exercida após 1997, desde que comprovada a exposição a fatores nocivos à saúde/integridade física do obreiro (REsp 1755261/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 16.08.2018, DJ-e 13.11.2018).

III - Mantido o reconhecimento do caráter especial do período de 20.02.1988 a 29.04.1995, laborado pelo autor junto à Cooperativa dos Cafeicultores da Região de Marília, na função de vigia, realizando atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física, em razão do enquadramento profissional previsto no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

IV - Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS improvido. 

 (TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5066081-30.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 12/12/2019, Intimação via sistema DATA: 13/12/2019)

Verifico ainda que recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.831.371/SP, 1.831.377/PR e 1.830.508/RS, todos da relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, para julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos (CPC, art. 1.036). A matéria neles debatida consiste na discussão quanto à possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.

Desse modo, não padece de ilegalidade a decisão que, baseada na análise do conjunto probatório e na persuasão racional do julgador, conclui pelo reconhecimento do exercício de atividade especial do autor na condição de vigia ou segurança até a edição da Lei nº 9.032/95. Cumpre observar que tal entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável.

Ademais, como já decidido reiteradamente pela egrégia Terceira Seção desta Corte, a discussão trazida nestes autos esbarra na Súmula 343/STF, que estatui que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Portanto, o r. julgado rescindendo apenas adotou uma dentre as possíveis teses jurídicas em voga, conferindo à lei interpretação razoável, razão pela qual não há que se falar em violação de norma jurídica.

Logo, o entendimento esposado pela decisão rescindenda não implicou violação aos artigos mencionados pelo INSS, mostrando-se, igualmente, descabida a utilização da ação rescisória com fulcro no inciso V, do artigo 966, do CPC.

Dessa forma, depreende-se que com a utilização da presente reconvenção objetiva o INSS, em última análise, obter a revisão do julgado, o que é vedado em sede de ação rescisória.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Terceira Seção em caso análogo ao presente:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE LEI NÃO CARACTERIZADA.

1. Ao analisar a questão referente ao alegado trabalho especial, o julgado rescindendo, sopesando todo o conjunto probatório acostado aos autos da ação subjacente, decidiu pelo reconhecimento da atividade especial nos períodos mencionados e pela concessão da aposentadoria especial, considerando a prova documental apresentada, notadamente o laudo pericial produzido em juízo.

2. No caso dos autos, a violação manifesta a norma jurídica não restou configurada, resultando a insurgência da autarquia de mero inconformismo com o teor do julgado rescindendo, que lhe foi desfavorável, insuficiente para justificar o desfazimento da coisa julgada, a teor do que estatui o artigo 966, inciso V, CPC/2015, que exige, para tanto, ofensa à própria literalidade da norma, hipótese ausente, in casu.

3. Rescisória improcedente.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção,  AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5000741-03.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 21/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/11/2019)

A par das considerações, não se concretizou a hipótese de rescisão prevista art. 966, inciso V, do CPC, sendo medida de rigor a improcedência da reconvenção apresentada pelo INSS.

Ante o exposto, julgo improcedente a reconvenção apresentada pelo INSS. No mais, resta mantido o v. acórdão proferido pela Terceira Sessão em 13/10/2016.

Condeno o INSS ao pagamento de verba honorária, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSO DEVOLVIDO PELO C. STJ PARA APRECIAÇÃO DA RECONVENÇÃO. ART. 485, V, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V, DO CPC). RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE LEI. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE.

1 - A decisão proferida pelo C. STJ, em sede de recurso especial, determinou tão-somente o afastamento do reconhecimento da decadência, com o prosseguimento do julgamento da reconvenção, razão pela qual deve ser mantido, no mais, o v. acórdão proferido pela Terceira Seção.

2 - In casu, o julgado rescindendo, após análise das provas produzidas nos autos, reconheceu o direito da parte autora ao reconhecimento do exercício de atividades especiais em diversos períodos até a edição da Lei nº 9.032/95, na condição de vigia/segurança, de forma equiparada ao guarda, nos termos do código 2.5.7 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

3 - Inexiste qualquer óbice ao reconhecimento da atividade de vigia ou segurança como especial, independentemente da existência de laudo técnico, ainda que não comprovada a utilização de arma de fogo, em razão da periculosidade da atividade, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça: (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). Além disso, tal entendimento encontra-se respaldado por diversos julgados proferidos nesta E. Corte.

4 - Não padece de ilegalidade a decisão que, baseada na análise do conjunto probatório e na persuasão racional do julgador, conclui pelo reconhecimento do exercício de atividade especial do autor na condição de vigia ou segurança até a edição da Lei nº 9.032/95. Cumpre observar que tal entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável. Ademais, como já decidido reiteradamente pela egrégia Terceira Seção desta Corte, a discussão trazida nestes autos esbarra na Súmula 343/STF, que estatui que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

5 – Reconvenção improcedente.

ACÓRDÃO