Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0002676-38.2006.4.03.6127
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
22/07/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 23/07/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. SOBRESTAMENTO
DO FEITO. DESNECESSIDADE. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ.
ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.
I - No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF noRE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083,assinalo que não se aplica à
atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário.
II - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo
E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos
recursos repetitivos.
III - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
IV - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
V - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo
E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos
recursos repetitivos.
VI – Preliminar rejeitada. Agravo (art. 1.021 do CPC) do INSS improvido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de agravo interposto
pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS na forma do artigo 1.021 do CPC, em face de
decisão que, nos termos do artigo 932 do referido diploma legal, deu parcial provimento à sua
apelação, para limitar a incidência da verba honorária às parcelas vencidas até a data da
sentença.
Alega o agravante, preliminarmente, ser de rigor o sobrestamento do presente feito até o trânsito
em julgado da decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083. No mérito,
sustentanão restar comprovada a condição de dependente, ante a inexistência de amparo legal,
na hipótese de deferimento do benefício de pensão por morte à menor sob guarda, em razão do
óbito de seu avô, na vigência da MP nº 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97.
Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.
Intimada na forma do art. 1.023, §2º, do Novo Código de Processo Civil, a parte autora
apresentou manifestação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Da preliminar.
No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da decisão
proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à atual
fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de
eventual recurso extraordinário.
Ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese
firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos.
Do mérito.
Argumenta o réu, ora agravante, que a legislação previdenciária não contemplou, como
dependente, o neto do segurado falecido e que o menor sob guarda foi excluído do rol de
dependentes, com a revogação do § 3º do art. 33 da Lei 8.069/90.
Relembre-se que a parte autora pleiteou o benefício de pensão por morte, em decorrência do
falecimento de seu avô, ocorrido em 03.08.2005.
No que tange à condição de dependente da autora, na condição de menor sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97.
Verificou-se, assim, dos autos, que não obstante a ausência de termo legal de guarda, as
testemunhas ouvidas no curso da instrução processual foram categóricas no sentido de que a
autora residia com seus avós, sendo que seu avô era a única responsável por seu sustento e
educação. Esclareceram que a demandante foi abandonada pela genitora e desde os primeiros
dias de vida passou a viver com os avós paternos; que com a morte destes em 2005, mudou-se
para São João da Boa Vista na companhia de sua tia, Ana Marly, que passou a cuidar da
requerente, a qual padece de problemas mentais e necessita de acompanhamento inclusive para
as atividades da vida diária.
Ademais, em seu depoimento, a representante legal da autora, irmã de seu genitor, informou que
este morreu recentemente e que, quando em vida, era aposentado por invalidez e pouco
contribuía.
Salientou-se, ainda, a ausência de qualquer notícia acerca de eventual participação dos genitores
da autora para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou mantimentos. Ao
contrário, após o falecimento do avô da autora, sua tia, Ana Marly, é que assumiu a
responsabilidade pela demandante.
Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que
as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
Destaco, ainda, que no julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732),
publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor,
comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e
do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida
Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
Ressalto, por fim, que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação
da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado
sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao agravo (art. 1.021
do CPC) interposto pelo réu.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. SOBRESTAMENTO
DO FEITO. DESNECESSIDADE. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ.
ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.
I - No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF noRE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083,assinalo que não se aplica à
atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário.
II - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo
E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos
recursos repetitivos.
III - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
IV - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
V - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo
E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos
recursos repetitivos.
VI – Preliminar rejeitada. Agravo (art. 1.021 do CPC) do INSS improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egregia Decima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regiao, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e,
no merito, negar provimento ao agravo (art. 1.021 do CPC) interposto pelo reu, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA