PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INOMINADO - ART. 557, § 1º, DO CPC/73 - PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - PROVA PERICIAL A CON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo inominado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de agravo inominado interposto por Marcelo Alexandre Mafra com fundamento no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, em face da decisão monocrática que negou seguimento à apelação privada e deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, fls. 471/475, a fim de não conceder aposentadoria por invalidez ao trabalhador, rechaçar a tese de necessidade de maiores esclarecimentos periciais, bem como alterar a DIB.

Sustenta a parte recorrente, em síntese, fls. 477/485, se punham necessários esclarecimentos a respeito de sua moléstia, discordando da DIB e requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, em razão de ser portador de HIV-AIDS.

Intimado, ausente manifestação do INSS, fls. 487.

É o relatório.

A decisão ora agravada foi assim proferida :

"DECISÃO

Extrato : Previdenciário - Auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez - Prova pericial a concluir pela existência de incapacidade ortopédica temporária e total - Auxílio-doença devido - DIB na data da realização da perícia - AIDS - Incapacidade inexistente - Sucumbência recíproca - Danos morais indevidos - Parcial procedência ao pedido - Negativa de seguimento à apelação privada - Parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, apenas para alterar a DIB e balizar a forma de correção da rubrica

Cuida-se de apelações e de remessa oficial, em ação ordinária, ajuizada por Marcelo Alexandre Mafra em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, colimando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, além de danos morais.

A r. sentença, fls. 422/425, julgou parcialmente procedente o pedido, asseverando que o autor preenche requisito de carência e qualidade de segurado, tendo a perícia ortopédica concluído pela existência de incapacidade parcial e temporária, sendo devido auxílio-doença e, se insusceptível de recuperação para a atividade habitual, deverá ser reabilitado para o exercício de outra atividade ou, quando considerado não recuperável, ser aposentado por invalidez, devendo periodicamente ser reavaliado. Consignou que o perito não informou a data da incapacidade, assim a DII será em 10/09/2010, dia seguinte à cessação do auxílio-doença anteriormente recebido, porque se trata da mesma moléstia então apurada. Rechaçou pleito por danos morais. Juros de 1% a.m., com atualização na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, compensando-se com valores já pagos em razão de antecipação de tutela. Cada parte a arcar com os honorários de seu Patrono.

Apelou a parte autora, fls. 433/449, alegando, em síntese, ocorrência de cerceamento de defesa, pois o E. Juízo a quo indeferiu a complementação da perícia. Defende, também, ser portador do vírus HIV, doença que desencadeou outras moléstias, além de ser incurável, sendo o caso de concessão de aposentadoria por invalidez. Sustenta, outrossim, que sua moléstia ortopédica perdura há anos, não possuindo condições de retornar ao trabalho, requerendo a fixação de danos morais e a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

Apelou o INSS, fls. 452/457, alegando, em síntese, inexistir incapacidade, sendo que o perito não estabeleceu a DII, devendo coincidir, se mantido o direito a benefício, com a data da juntada do laudo, pugnando pela aplicação da Lei 11.960/2009.

Apresentadas as contrarrazões, fls. 461 e 462/469, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A questão comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.

Sobre o benefício de auxílio-doença, dispõem os arts. 59, 25, I, e 26, II, todos da Lei 8.213/91:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais (...)"

"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (...)."

Quanto à qualidade de segurado e carência, restaram preenchidos os requisitos, consoante o CNIS, fls. 426/427.

É assente que, para a comprovação de eventual incapacidade ao exercício de atividade, que garanta a subsistência da parte autora, é necessária a produção de prova pericial.

Desta maneira, o laudo pericial deve ser elaborado de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em que se fundamenta, tanto quanto a responder aos quesitos apresentados pelos contendores e, eventualmente, do Juízo.

Dessa forma, observa-se que o laudo pericial juntado aos autos forneceu os elementos suficientes para formação da convicção do Magistrado a respeito da questão.

Nesta quadra, não se há de falar em cerceamento de defesa, vez que o laudo pericial ortopédico se afigura claro, tendo esclarecido que as moléstias não tornam o particular total e permanentemente incapaz (incapacidade total e temporária), quesito 8, fls. 391-v, inclusive podendo retornar à sua atividade habitual, quesito 5, fls. 391, não demandando maiores esclarecimentos.

Por outro lado, unicamente restou apurada incapacidade decorrente de lombociatalgia esquerda, hérnia discal lombar, lesão meniscal e ligamentos dos joelhos, item VII, fls. 390-v, e quesito 1, fls. 391, merecendo destacar que o expert estimou prazo de um ano para tratamento do joelho e da coluna lombar.

Portanto, faz jus à percepção de auxílio-doença:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. AGRAVO DO ART. 557, §1º DO CPC. IMPROVIMENTO.

I- Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença na presente hipótese, consoante restou consignado na decisão ora agravada, já que restou evidenciado no julgado que o autor está acometido de dor em coluna vertebral e joelhos, de origem osteodegenerativa, com sinais de compressão de raízes nervosas na região lombar, estando incapacitado de natureza parcial e temporária para o exercício de sua atividade laborativa habitual (pedreiro).

II- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pela parte autora improvido."(AC 00010623620074036103, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015)

Esclareça-se, por fim, que a cessação do auxílio-doença fica condicionada à reavaliação/reabilitação do segurado, nos termos dos artigos 62 e 101, da Lei nº 8.213/91, devendo ser observado o prazo de um ano elecando pelo perito, fls. 391, campo superior:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DANOS MORAIS. INCABÍVEL. AGRAVO IMPROVIDO.

...

2. Segundo relatado pelo perito em resposta aos quesitos formulados pelas partes, há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da autora, podendo esta inclusive ser submetida à reabilitação profissional. Por esta razão, não restaram preenchidos os requisitos à concessão de aposentadoria por invalidez, mas tão somente do auxílio-doença.

..."

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0001379-50.2012.4.03.6138, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 20/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2014)

Por sua vez, apurou a perícia que o autor também é portador de AIDS, fls. 391, quesito 2.

Há de se esclarecer que o indivíduo acometido por enfocado mal, a priori, tem capacidade laborativa; por outro lado, em razão da forma como a doença age no organismo, os pacientes podem apresentar alteração do quadro, assim rumando a qualificar o cenário da moléstia para tons de agravamento e consequente impossibilidade de exercício de atividade, o que possibilitaria, então, hipoteticamente, a concessão de benefício por inabilitação laboral.

Em outras palavras, referida patologia possui formas distintas de manifestação, agindo de modo diverso em cada portador, por isso a necessidade de avaliação pormenorizada de cada caso, a fim de se perscrutar a respeito da efetiva incapacidade.

Com efeito, aos autos foram produzidos três laudos periciais, sendo que nenhum deles reconheceu incapacidade laborativa em função desta enfermidade, fls. 325/326, 342/343 (Clínico Geral), 365/368 (Psiquiatra) e 389/392 (Ortopedista).

Ou seja, no momento dos laudos periciais, os exames físicos apontaram a ausência de incapacidade laboral decorrente da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.

Assim, diante da inexistência de comprovação de incapacidade laborativa na forma como almejada pelo polo privado, não faz jus à concessão de aposentadoria, nem de auxílio-doença decorrente desta moléstia, conforme as provas presentes ao feito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO.

1- O laudo pericial (fls. 52/61) afirma que o autor é portador de HIV positivo, mas que, no momento, não lhe causa incapacidade laborativa, ainda que seja para uma eventual atividade rural (quesito 4 - fl. 54).

2-Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que a enfermidade do autor não o leva à incapacidade laborativa, requisito este essencial para a concessão dos benefícios pleiteados.

..."(AC 00387646020104039999, JUIZ CONVOCADO HELIO NOGUEIRA, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2012)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TEMPUS REGIT ACTUM. GENITORA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS NÃO COMPROVADA.

...

- O fato de ser portador do vírus HIV, que pode desenvolver a AIDS, nem sempre produz incapacidade física. Além disso, segundo documentos médicos encartados nos autos, a doença foi constatada quando o falecido não ostentava a condição de segurado. - Apelação a que se nega provimento."(AC 00011491220104036127, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2012)

Relativamente à DII da doença ortopédica, o Médico assentou não ter sido possível aferir sua instauração, quesito 6, fls. 391-v.

Assim, não há dúvida de que a incapacidade foi aferida no momento da perícia, 20/06/2013, fls. 389, portanto a DII e a DIB deverão observar este marco, autorizado o desconto/compensação de valores já pagos - ajuizamento em 30/12/2010, fls. 02, tendo recebido benefício até 02/09/2010, fls. 287, portanto presente qualidade de segurado, não podendo o particular ser prejudicado pela mora do Judiciário:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, §7º, II, DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANTIDO O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO NA DATA DO LAUDO MÉDICO PERICIAL.

I. Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 543-C, §7º, II, do CPC.

II. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática de recursos repetitivos, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.369.165/SP, transitado em julgado em 08/08/2014, de relatoria do Ministro BENEDITO GONÇALVES, pacificou a jurisprudência no sentido de que o termo "a quo" do benefício de aposentadoria por invalidez, na ausência de prévio requerimento administrativo, deve ser fixado na data da citação, quando a autarquia foi constituída em mora.

III. No caso dos autos, restou cristalino da leitura do laudo médico pericial que não há elementos que comprovem a data de início da incapacidade, razão pela qual o termo inicial do benefício foi fixado na data do laudo.

IV. Agravo legal improvido. Acórdão mantido.

(APELREEX 00453999620064039999, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/07/2015)

Em tal cenário, não se pode levar em consideração a avaliação administrativa realizada pelo INSS, que não apurou as mesmas moléstias, ao contrário, dali não se podendo extrair gravidade do quadro clínico, tanto que considerado apto o obreiro, fls. 292.

A correção/juros da rubrica observará o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - a primeira a partir de cada vencimento e os últimos a partir da citação - aprovado pela Resolução nº 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, observando-se, ainda, a modulação de efeitos procedida pelo C. STF nas ADIs 4.357 e 4.425:

"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO LEGAL. ART. 557 §1º, do CPC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATERIA APRECIADA NA DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. PARCIAL PROVIMENTO.

...

3- Nas liquidações de valor em sentenças de ações previdenciárias, devem ser utilizados para correção dos valores devidos, os índices oficiais previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267/2013, de 02 de dezembro de 2013, do CJF, observada a modulação dos efeitos previstos nas ADIs n. 4.425 e 4.357.

4- Agravo legal parcialmente provido."

(AC 00284658220144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/07/2015)

Por fim, indevida a fixação de indenização por morais danos, porque o solteiro indeferimento de verba previdenciária não gera direito reparatório, à luz dos elementos dos autos:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. DANOS MORAIS. NEXO CAUSAL AFASTADO. DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO DESPROVIDO.

...

2. A condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pela Autarquia, deve ser afastada, porquanto não houve êxito em demonstrar a existência do dano, tampouco a conduta lesiva do INSS e, muito menos, o nexo de causalidade entre elas. O fato de a autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por si só, não gera o dano moral.

..."

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX 0009340-38.2011.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 11/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015)

Mantido o desfecho sucumbencial firmado pela r. sentença, diante do mútuo decaimento à causa.

Em suma, devido ao particular auxílio-doença pelo período de um ano, cuja DIB a ser 20/06/2013, data da realização da perícia, devendo passar por reavaliação, nos termos da Lei 8.213/91, para que seja aferida sua capacidade, bem assim, se o caso, passe por procedimento de reabilitação e demais providências, conforme o quadro de saúde que se apresentar, autorizado o desconto/compensação de valores já recebidos.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, arts. 186 e 927, CCB, arts. 5º, X, e 37, CF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Posto isso, com fundamento no caput do art. 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento à apelação privada e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, apenas para alterar a DIB e balizar a forma de correção da rubrica, na forma aqui estatuída.

Publique-se. Intimem-se.

Oportunamente, baixem os autos à Vara de origem."

Verifica-se, do acima exposto, que a ora agravante, em seu recurso, não aduz qualquer acréscimo apto a modificar o entendimento esposado na decisão.

Ora, é cediço que, para manejo do agravo então previsto no art. 557, § 1º, do CPC/73, é preciso o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada, ou seja, deveria a recorrente demonstrar, no caso, que esta não foi proferida em conformidade com jurisprudência dominante (TRF3, AC 2008.61.14.003291-5, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, julgado em 03/08/2009; STJ AgRg no Resp. 1109792/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/06/2009; STF, AgR no AI 754086, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009).

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo improvimento ao agravo inominado.

É como voto.