PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESACOLHIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRANSFORMAÇÃO EM ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, rejeitar a preliminar por ela arguida e, no mérito, dar provimento à sua apelação e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária para: a) reconhecer a especialidade do labor desempenhado pela autora nos períodos de 17.05.1978 a 14.05.1980 (Laboratório Médico de Análises Clínicas Lamac Ltda.), 06.03.1997 a 28.11.2003 (Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo) e de 06.03.1997 a 25.11.2003 (Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo - FMUSP); b) condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição de que a demandante é titular em aposentadoria especial; c) condenar o INSS a revisar os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do salário-de-benefício, mediante a soma dos salários de contribuição relativos ao labor desempenhado junto ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e nos períodos em que desempenhou atividades em ambas as instituições, de forma concomitante, fixando a renda mensal da jubilação em R$ 2.346,27(dois mil trezentos e quarenta e seis reais e vinte e sete centavos), mantida a DIB em 03.09.2005. As diferenças em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Não houve condenação em custas.

Em suas razões recursais, requer a parte autora, inicialmente, seja apreciado o agravo retido interposto em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial e testemunhal. Argui, outrossim, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em virtude do encerramento repentino da fase instrutória, com a prolação de sentença antes de apresentadas e produzidas todas as provas necessárias ao deslinde do feito. Argumenta que não há que se falar em prescrição quinquenal, ante o despacho do benefício em 01.02.2007, o protocolo de requerimento administrativo de revisão que foi julgado apenas em 17.06.2010 e o ajuizamento da presente demanda em 16.07.2013. No mérito, requer seja reconhecida a especialidade do labor desempenhado também no período de 19.11.2003 a 03.09.2005.

A Autarquia, a seu turno, apela alegando, em resumo, que a autora não logrou comprovar o efetivo desempenho de atividades insalubres de forma habitual e permanente e que o uso de EPI elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com contrarrazões oferecidas apenas pela autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido e da preliminar de cerceamento de defesa.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora à fl. 244/247, eis que devidamente reiterado na forma do § 1º do art. 523 do Código de Processo Civil de 1973, entretanto, nego-lhe provimento, assim com o rejeito a preliminar de cerceamento de defesa por ela arguida, tendo em vista que os elementos constantes dos autos revelam-se suficientes ao deslinde da matéria.

Do mérito.

Busca a autora, nascida em 03.09.1957, o reconhecimento do labor urbano sob condições especiais nos períodos de 17.05.1978 a 14.05.1980, no qual trabalhou no Laboratório Médico de Análises Clínicas Lamac Ltda., e 06.03.1997 a 03.09.2005, em que laborou, simultaneamente, junto ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e à Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo - FMUSP, com a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da Emenda Constitucional nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do RE nº 664335/RS, de 04.12.2014, em que se reconheceu a repercussão geral do tema, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão sobre se o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI poderia afastar o direito à aposentadoria especial, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria.

Entretanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto à exposição a agentes químicos, biológicos, etc., podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela requerente demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido no Laboratório Médico de Análises Clínicas Lamac Ltda., de 17.05.1978 a 14.05.1980, na função de auxiliar técnica de laboratório, consoante a CTPS de fl. 45, tendo em vista que o laudo pericial de fl. 331/336 atestou a exposição, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada laboral, a riscos biológicos (doenças infectocontagiantes - HIV - tuberculose); código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64), mesmo sendo obrigada a usar do EPI's, que não reduzem o risco de uma contaminação.

Da mesma forma, merecem ser tidas por insalubres as atividades desempenhadas no interregno de 06.03.1997 a 03.09.2005, simultaneamente, junto ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e à Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo - FMUSP, na função de auxiliar de análises clínicas/biologista, consoante os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fl. 164/165 e 170/171, os formulários DSS-8030 de fl. 339 e 346 e os laudos técnicos de fl. 340/341 e 344/345, igualmente em razão da exposição habitual com agentes biológicos nocivos à saúde código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64. Destaco que ambos os laudos atestaram a inexistência/ineficácia de equipamentos de proteção capazes de reduzir a ação dos agentes nocivos.

Portanto, considerando-se o tempo de serviço ora reconhecido àquele já reconhecido como insalubre administrativamente (fl. 125), deve ser reconhecido que a parte autora completou 26 anos, 09 meses e 05 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 03.09.2005, data de início do benefício de que é titular.

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

De outro giro, consoante já mencionado, a autora obteve administrativamente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 03.09.2005 (fl. 520/521).

Verifica-se, também, que a autora trabalhou, simultaneamente, no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e na Fundação Faculdade de Medicina, durante o intervalo de 01.08.1991 a 03.09.2005.

A forma de cálculo do salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes encontra disciplina nos artigos 32 da Lei nº 8.213/91 e 34 do Decreto n º 3.048/99, in verbis:

Na sentença recorrida entendeu-se ser aplicável a orientação interna do INSS, expressa na Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, nos artigos 190 e seguintes, no sentido de que não são consideradas atividades concomitantes aquelas prestadas a empresas do mesmo grupo econômico:

No presente caso, a controvérsia cinge-se em saber se o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e a Fundação Faculdade de Medicina da USP podem ser consideradas empresas do mesmo grupo econômico, para fins de aplicação dos artigos 191, IV e 192, da IN acima mencionada.

Nesse contexto, cumpre destacar que o Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista nº 210100-32.2008.5.02.0046, firmou entendimento no sentido de que a Fundação Faculdade de Medicina e o Hospital das Clínicas são pessoas jurídicas sem fins lucrativos e, portanto, sem o viés econômico, a afastar a caracterização de grupo econômico previsto no art. 2º, § 2º, da CLT, sendo a primeira fundação de direito privado e, a segunda, autarquia estadual:

Sendo assim, considerando a existência de dois vínculos empregatícios e não se podendo afirmar que tais contratos de trabalho têm como empregador o mesmo grupo econômico, não há como afastar a sistemática de cálculo para atividades concomitantes ou múltiplas descrita na alíneas a e b do inciso II do art. 32 da Lei 8.213/91.

No entanto, no caso em tela, verifica-se que, à exceção dos meses em que foi atingido o teto de contribuição, para fins de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição deferida à autora, o INSS considerou apenas os salários-de-contribuição referentes às remunerações percebidas da Fundação Faculdade de Medicina, desconsiderando os valores pagos pelo Hospital de Clínicas.

Assim, muito embora não seja o caso de calcular a renda mensal da jubilação da autora com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes, deverá ser observado o acréscimo previsto no inciso II do artigo 32 da Lei nº 8.213/91.

O benefício deve ser revisado desde a respectiva data de início (03.09.2005; fl. 520/522), visto que já nessa época tinha direito ao cálculo de acordo com os parâmetros corretos. Tendo em vista o protocolo de requerimento administrativo de revisão em 19.07.2007 (fl. 141), cuja resposta negativa definitiva ocorreu em 17.06.2010 (fl. 490), e que a presente ação foi ajuizada em 16.07.2013 (fl. 02), não há que se falar em ocorrência de prescrição quinquenal.

Esclareço que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do artigo 492 do CPC de 2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no enunciado 7 das Diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas destas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, rejeito a preliminar por ela arguida e, no mérito, dou provimento à sua apelação, para reconhecer a insalubridade do labor desempenhado também no período de 19.11.2003 a 03.09.2005, totalizando 26 anos, 09 meses e 05 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 03.09.2005, bem como para afastar a incidência da prescrição quinquenal. Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que a correção monetária e os juros de mora incidam na forma acima explicitada. Dou parcial provimento à remessa oficial, ainda, para determinar o cálculo da renda mensal do benefício de autora conforme o disposto no artigo 32, II, da Lei nº 8.213/91. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora IEDA PROSPERI BUTTI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 03.09.2005, em substituição à Aposentadoria por Tempo de Serviço NB 42/130.738.472-0, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.