PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. RUÍDO. TEMPO INSUFICIE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir o erro material presente na r. sentença, para que passe a constar o período de 01/06/1974 a 20/07/1974 como tempo de labor comum, dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 02/06/1995 a 20/11/1995, de 15/04/1996 a 01/02/1997 e de 01/06/1999 a 31/08/2009, e dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 04/04/2002 a 30/06/2007 e de 03/10/2007 a 02/10/2008; mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por VANDERLEI PEDRO PEREIRA, em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais.

A r. sentença de fls. 258/264 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, "para reconhecer como sendo atividade especial os períodos compreendidos entre 04.12.1978 a 30.04.1980, de 01.05.1980 a 10.12.1983, de 10.05.1984 a 03.11.1986, de 28.11.1986 a 01.12.1986, de 06.05.1987 a 01.12.1987, de 02.12.1987 a 01.12.1994, de 02.06.1995 a 20.11.1995, de 15.04.1996 a 01.02.1997, de 01.06.1999 a 31.08.1999 e de 01.07.2007 a 02.10.2007" e "os períodos de 01.07.1994 a 20.06.1974, de 01.10.1976 a 20.01.1977 e 02.10.1978 a 30.11.1978, como sendo de atividade comum". Sucumbência recíproca.

Em razões recursais de fls. 268/279, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor de todos os períodos descritos na inicial, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, com juros de mora e correção monetária, além da condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor total da liquidação, até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Por sua vez, o INSS, às fls. 281/282-verso, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a especialidade do labor. Alega impossibilidade de realização de perícia indireta.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões do INSS, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 21/05/2012, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer e averbar períodos de labor especial e comum.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Cumpre destacar ter a r. sentença incorrido em erro material ao mencionar, no dispositivo, o período de 01/07/1994 a 20/06/1974, quando o correto, de acordo com os documentos (fl. 31), seria 01/06/1974 a 20/07/1974.

No mais, verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento do labor comum, nos períodos de 01/06/1974 a 20/07/1974, de 01/10/1976 a 20/01/1977 e de 20/10/1978 a 30/11/1978, e do labor especial, nos períodos de 04/12/1978 a 30/04/1980, de 01/05/1980 a 31/01/1981, de 01/02/1981 a 30/04/1981, de 01/05/1981 a 10/12/1983, de 10/05/1984 a 03/11/1986, de 28/11/1986 a 01/12/1986, de 06/05/1987 a 01/12/1987, de 02/12/1987 a 01/12/1994, de 02/06/1995 a 20/11/1995, de 15/04/1996 a 01/02/1997, de 01/05/1998 a 30/12/1998, de 01/06/1999 a 14/11/1999, de 01/03/2000 a 29/04/2000, de 01/06/2000 a 07/11/2000, de 04/04/2002 a 30/06/2007, de 01/07/2007 a 02/10/2008 e de 01/05/2009 a 30/11/2009, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação.

Saliente-se que os períodos de 01/10/1976 a 20/01/1977 e de 02/10/1978 a 30/11/1978 já foram reconhecidos administrativamente como tempo de labor comum, assim como os períodos de 04/12/1978 a 30/04/1980, de 01/05/1980 a 10/12/1983, de 10/05/1984 a 03/11/1986, de 06/05/1987 a 01/12/1987, de 02/12/1987 a 01/12/1994, como tempo de labor especial, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 180).

Conforme laudo pericial e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP:

- no período de 28/11/1986 a 01/12/1986, laborado na empresa Circular Santa Luzia, o autor exerceu o cargo de "motorista de ônibus", atividade enquadrada no Código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79 - laudo técnico de fls. 209/237;

- no período de 02/06/1995 a 20/11/1995, laborado na empresa Expresso Itamarati Ltda, o autor exerceu o cargo de "motorista de ônibus", assim, diante da ausência de formulário, laudo técnico ou PPP que demonstre os agentes nocivos aos quais o autor esteve exposto, e sendo possível o enquadramento pela categoria profissional apenas até 28/04/1995, impossível o reconhecimento de sua especialidade;

- no período de 15/04/1996 a 01/02/1997, laborado na Usina Mandu S/A, o autor esteve exposto a ruído de 72 dB(A); portanto, dentro do limite de tolerância exigidos à época (80 dB) - PPP de fls. 84/84-verso;

- no período de 01/05/1998 a 30/12/1998, laborado na empresa Fuad Miguel Samed Neto Transportes ME, o autor exerceu o cargo de "motorista de caminhão", exposto a ruído de 81,8 dB(A); dentro do limite de tolerância exigido à época (90 dB) - laudo pericial em veículo paradigma - fls. 209/237;

- no período de 01/03/2000 a 29/04/2000, laborado na empresa Paulo Sérgio Somílio, o autor exerceu o cargo de "tratorista", exposto a ruídos de 88,8 a 89,6 dB(A); dentro do limite de tolerância exigido à época (90 dB) - laudo pericial - fls. 209/237; e

- no período de 04/04/2002 a 02/10/2008, laborados na Usina Guarani S/A, o autor esteve exposto a ruído de 90,5 dB(A); possibilitando o reconhecimento da especialidade do labor - laudo pericial - fls. 209/237.

Possível, portanto, o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 28/11/1986 a 01/12/1986 e de 04/04/2002 a 02/10/2008.

Ressalte-se que não há nos autos prova da especialidade do labor nos períodos de 01/06/1999 a 14/11/1999, de 01/06/2000 a 07/11/2000 e de 01/05/2009 a 30/11/2009; impossibilitando o reconhecimento do labor sob condições especiais.

No tocante a alegação autárquica acerca da impossibilidade de perícia indireta, observa-se que o único período em que esta ocorreu foi o de 01/05/1998 a 30/12/1998, em que foi observada a exposição do autor a ruído dentro do limite de tolerância; entretanto, saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho.

Assim, conforme tabela anexa, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (02/02/2009 - fl. 75), o autor alcançou 21 anos e 7 meses de tempo total especial; insuficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Ressalte-se que possível o reconhecimento do labor exercido entre 01/06/1974 a 20/06/1974 (CTPS - fl. 31), eis que é assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.

Em outras palavras, o ente autárquico não se desincumbe do ônus de comprovar eventuais irregularidades existentes nos registros apostos na CTPS do autor (art. 333, II, CPC/73 e art. 373, II, CPC/15), devendo, desse modo, proceder ao cálculo do tempo de serviço com a devida inclusão dos vínculos laborais em discussão. A propósito do tema, os julgados desta E. Corte a seguir transcritos:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, conforme tabela anexa, convertendo-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somando-os aos demais períodos comuns e especiais já reconhecidos administrativamente pelo INSS, verifica-se que, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), o autor contava com 23 anos, 7 meses e 14 dias de tempo de atividade, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, observa-se que, na data do requerimento administrativo (02/02/2009 - fl. 75), o autor contava com 33 anos, 10 meses e 24 dias de tempo de atividade, e na data do ajuizamento da ação (08/01/2010 - fl. 02-verso), com 34 anos, 5 meses e 25 dias de tempo de atividade; e apesar de cumprir o "pedágio" em ambas as datas, não havia cumprido o requisito etário necessário para fazer jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Ante o exposto, de ofício, corrijo o erro material presente na r. sentença, para que passe a constar o período de 01/06/1974 a 20/07/1974 como tempo de labor comum, dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 02/06/1995 a 20/11/1995, de 15/04/1996 a 01/02/1997 e de 01/06/1999 a 31/08/2009, e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 04/04/2002 a 30/06/2007 e de 03/10/2007 a 02/10/2008; mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição.

É como voto.