PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. TEMPO INSUFICIENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação do autor, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1973 a 21/08/1975, 01/10/1975 a 15/12/1977, 01/03/1978 a 11/07/1978, 01/09/1978 a 19/03/1981, 22/04/1981 a 11/05/1983, 12/05/1983 a 16/08/1983, 19/10/1983 a 06/09/1984, 16/01/1985 a 06/05/1985, 22/07/1985 a 14/07/1989, 02/05/1990 a 02/06/1993, 19/07/1993 a 17/08/1993, 05/10/1993 a 20/08/1994, 01/11/1994 a 07/06/1995, 09/10/1995 a 22/12/1995, 01/06/1996 a 29/08/1996 e 02/09/1996 a 31/12/1996, bem como dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, esta em maior extensão, para também determinar a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir de 17/07/2011; acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; mantendo, no mais o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por JOSÉ EURÍPEDES HONÓRIO em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais.

Agravo retido interposto pela parte autora às fls. 324/328.

A r. sentença de fls. 333/337 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para "reconhecer como especiais os períodos de 01/02/1973 a 21/08/1975, 01/10/1975 a 15/12/1977, 01/03/1978 a 11/07/1978, 01/09/1978 a 19/03/1981, 22/04/1981 a 11/05/1983, 12/05/1983 a 16/08/1983, 19/10/1983 a 06/09/1984, 16/01/1985 a 06/05/1985, 22/07/1985 a 14/07/1989, 02/05/1990 a 02/06/1993, 19/07/1993 a 17/08/1993, 05/10/1993 a 20/08/1994, 01/11/1994 a 07/06/1995, 09/10/1995 a 22/12/1995, 01/06/1996 a 29/08/1996 e 02/09/1996 a 31/12/1996" e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação (05/01/2011); com atrasados pagos de uma só vez, atualizados com correção monetária nos termos da Resolução CJF nº 561/07 e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação até a data do efetivo pagamento. Sucumbência recíproca. Custas na forma da lei. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela.

Em razões recursais de fls. 346/358, o autor, preliminarmente, requer a análise do agravo retido, para que seja produzida prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade das atividades de operário, auxiliar de sapateiro, sapateiro, corte de balancim, cortador de vaqueta, cortador e cortador de pele, e a consequente concessão de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, com juros e correção monetária; ou, alternativamente, concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a parti da data do requerimento administrativo; além da condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor total da liquidação, sem condenação em prestações vincendas (Súmula 111 do STJ).

Por sua vez, o INSS, às fls. 423/432, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a especialidade do labor, eis que o autor apresentou apenas laudo realizado de forma genérica, sem relação com as atividades desempenhadas pelo autor. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da citação válida. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 05/09/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer o labor especial nos períodos de 01/02/1973 a 21/08/1975, 01/10/1975 a 15/12/1977, 01/03/1978 a 11/07/1978, 01/09/1978 a 19/03/1981, 22/04/1981 a 11/05/1983, 12/05/1983 a 16/08/1983, 19/10/1983 a 06/09/1984, 16/01/1985 a 06/05/1985, 22/07/1985 a 14/07/1989, 02/05/1990 a 02/06/1993, 19/07/1993 a 17/08/1993, 05/10/1993 a 20/08/1994, 01/11/1994 a 07/06/1995, 09/10/1995 a 22/12/1995, 01/06/1996 a 29/08/1996 e 02/09/1996 a 31/12/1996 e a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora e reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, CPC/73.

No mérito, entretanto, verifico não assistir razão ao agravante, ora apelante, por não vislumbrar a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, e art. 373, I, do CPC/2015).

Quanto à apelação do INSS, conheço-a apenas em parte, eis que a r. sentença fixou o termo inicial do benefício na data da citação, razão pela qual inexiste interesse recursal neste aspecto.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1973 a 21/08/1975 (operário), 01/10/1975 a 15/12/1977 (auxiliar de sapateiro), 01/03/1978 a 11/07/1978 (sapateiro), 01/09/1978 a 19/03/1981 (sapateiro), 22/04/1981 a 11/05/1983 (corte de balancim), 12/05/1983 a 16/08/1983 (cortador de vaqueta), 19/10/1983 a 06/09/1984 (sapateiro), 16/01/1985 a 06/05/1985 (sapateiro), 22/07/1985 a 14/07/1989 (cortador), 02/05/1990 a 02/06/1993 (cortador), 19/07/1993 a 17/08/1993 (cortador), 05/10/1993 a 20/08/1994 (cortador), 01/11/1994 a 07/06/1995 (cortador de pele), 09/10/1995 a 22/12/1995 (cortador), 01/06/1996 a 29/08/1996 (sapateiro), 02/09/1996 a 31/12/1996 (cortador), 02/06/1997 a 11/02/1999 (cortador), de 24/05/1999 a 05/07/2002 (cortador de vaqueta), 01/04/2003 a 26/12/2006 (cortador), 09/04/2007 a 12/12/2008 (cortador), 09/03/2009 a 29/03/2010 (cortador), e a consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Para comprovar o labor especial exercido, o autor apresentou laudo técnico pericial acostado às fls. 104/121, que trata de situação genérica de ambientes laborais das indústrias de calçados de Franca/SP.

Contudo, as laudas - elaboradas ante solicitação do sindicato local da categoria - não descrevem atribuições do autor e, sobretudo, sua exposição corriqueira aos agentes nocivos os quais busca comprovar, impossibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.

Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou:

Ressalte-se, ainda, que não cabe o enquadramento das atividades exercidas pelo autor em razão da categoria profissional, eis que tais ocupações não estão previstas na legislação de regência da matéria.

Assim, o autor não faz jus à aposentadoria especial pleiteada.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, somando os períodos comuns anotados em CTPS (fls. 45/102) e já reconhecidos administrativamente pelo INSS (CNIS - fls. 279/280); constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 22 anos, 1 mês e 24 dias de tempo total de atividade; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, observa-se que na data do requerimento administrativo (29/03/2010 - fl. 44), o autor contava com 31 anos, 10 meses e 24 dias de tempo de atividade; e na data da citação (05/01/2011 - fl. 173), com 32 anos e 8 meses de tempo de atividade; insuficientes para a concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Entretanto, observa-se, através do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que o autor continuou laborando, atingindo, em 17/07/2011, 33 anos, 2 meses e 12 dias de tempo de atividade e a idade mínima necessária para fazer jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir desta data.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Tendo a parte autora decaído de parte do pedido, mantenho a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos do disposto no art. 21 do CPC/73.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e à apelação do autor, conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1973 a 21/08/1975, 01/10/1975 a 15/12/1977, 01/03/1978 a 11/07/1978, 01/09/1978 a 19/03/1981, 22/04/1981 a 11/05/1983, 12/05/1983 a 16/08/1983, 19/10/1983 a 06/09/1984, 16/01/1985 a 06/05/1985, 22/07/1985 a 14/07/1989, 02/05/1990 a 02/06/1993, 19/07/1993 a 17/08/1993, 05/10/1993 a 20/08/1994, 01/11/1994 a 07/06/1995, 09/10/1995 a 22/12/1995, 01/06/1996 a 29/08/1996 e 02/09/1996 a 31/12/1996, bem como dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, esta em maior extensão, para também determinar a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir de 17/07/2011; acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; mantendo, no mais o julgado proferido em 1º grau de jurisdição.

É como voto.