PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. CURTUME. FATOR DE CONVERSÃO. TEMPO SUFICIEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar a especialidade dos períodos de 03/11/1982 a 16/05/1983, de 29/04/1995 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999 e de 01/09/2000 a 10/12/2003, para condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; além de isentar a autarquia do pagamento de custas processuais; e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (09/11/2007); mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, e, por maioria, condicionar a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca: Inicialmente, com relação à possibilidade de executar as parcelas relativas à aposentadoria concedida judicialmente, ainda que a opção recaia sobre o benefício concedido na via administrativa, acompanho a divergência inaugurada pelo E. Desembargador Federal Toru Yamamoto.

No que tange à remessa oficial, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Outrossim, embora tratando da alteração dada pela Lei nº 10.352/01 ao art. 475, §2º, do CPC/73, que dispensou a remessa necessária às condenações não excedentes a 60 (sessenta) salários mínimos, merece referência o AgRg no REsp. nº 637.676, em razão da similitude do caso, no qual foi determinada a incidência imediata da lei processual aos feitos pendentes de julgamento, in verbis: "...IV - A alteração dada pela Lei 10.352/01 ao artigo 475, § 2º do Código de Processo Civil tem aplicação imediata."

No tocante ao reconhecimento da atividade especial exercida no período de 1º/12/77 a 2/11/82, apresento divergência, por entender ser possível tal reconhecimento. O autor trabalhou como desossador em frigorífico, conforme CTPS juntada a fls. 10, sendo possível o reconhecimento da atividade especial, por enquadramento na categoria profissional (operações industriais com animais ou produtos oriundos de animais infectados), sendo notório o contato com carnes, sangue e ossos de animais, ficando em contato direto com material infecto-contagiante, nos termos do item 1.3.1 do Decreto 53.831/64 e item 1.3.1 do Decreto 83.080/79.

No mais, acompanho o bem lançado voto do E. Relator.

Ante o exposto, acompanho a divergência inaugurada pelo E. Des. Fed. Toru Yamamoto, sendo que, com relação ao conhecimento da remessa oficial, acompanho com ressalva de entendimento e mantenho o reconhecimento da atividade especial no período de 1º/12/77 a 2/11/82.

É o meu voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

O presente feito foi levado a julgamento na Sessão de 04.06.2018, ocasião em que proferi voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar a especialidade dos períodos de 01/12/1977 a 02/11/1982, de 03/11/1982 a 16/05/1983, de 29/04/1995 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999 e de 01/09/2000 a 10/12/2003, para condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; além de isentar a autarquia do pagamento de custas processuais; e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (09/11/2007); mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, tendo sido acompanhado pela Exma. Desembargadora Federal Inês Virgínia.

Naquela oportunidade, o eminente Desembargador Federal Toru Yamamoto apresentou divergência no tocante à possibilidade de se executar as parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, o que resultou no sobrestamento do feito, conforme arts. 942 do CPC e 260 do Regimento Interno desta Corte.

No intuito de dar continuidade ao julgamento, o presente feito foi incluído na Sessão de 08.10.2018, ocasião em que o Exmo. Desembargador Federal Paulo Domingues acompanhou o voto deste Relator e o Exmo. Desembargador Federal Newton de Lucca, convocado para compor quórum, acompanhou a divergência inaugurada pelo Desembargador Federal Toru Yamamoto, sendo que, quanto à remessa necessária, acompanhava com ressalva de entendimento, e mantinha o reconhecimento da atividade especial no período de 1º.12.1977 a 02.11.1982.

Analisando os fundamentos da última divergência apresentada, retifiquei parcialmente o meu voto para, adotando as razões ali lançadas, acompanhar Sua Excelência no tocante ao reconhecimento da atividade especial, no período de 1º.12.1977 a 02.11.1982.

Com o acréscimo do referido período, a parte autora contava, na data da publicação da EC 20/98, com 26 anos 11 meses de 4 dias de tempo total de atividade, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria. Todavia, na data do requerimento administrativo (09.11.2007), possuía 34 anos 10 meses e 26 dias de tempo trabalhado, suficiente, portanto, à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, conforme planilha que ora anexo.

E como voto.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por ANTÔNIO ANTERO FILHO, em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor especial.

A r. sentença de fls. 74/77 julgou procedente o pedido inicial do autor, para "reconhecer a conversão do tempo especial em comum, nos períodos de 01/12/1977 a 02/11/1982, de 03/11/1982 a 16/05/1983, de 01/09/1983 a 31/03/1985, de 01/04/1985 a 20/07/1987, de 20/07/1987 a 19/05/1988, de 01/06/1988 a 17/02/1989, de 01/06/1989 a 11/07/1989, de 01/08/1989 a 10/03/1992, de 01/06/1992 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999, de 01/09/2000 a 10/12/2003, de 01/12/2004 a 02/04/2008, que devidamente convertidos e somados ao período de atividade comum, anotados em sua CTPS, perfaz 37 anos, 12 meses e 14 dias de trabalho". Determinou que o INSS averbe mencionados períodos e conceda ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, com parcelas em atraso acrescidas de correção monetária, obedecidos os critérios do Provimento nº 26 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, incluindo-se os índices expurgados pacificados no STJ, conforme percentagens nos meses apontados no Capítulo V, item 1; e juros de mora, arbitrados mensalmente em 1%, a contar da citação; incidindo até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 85/92, o autor requer a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (09/11/2007), a concessão de tutela antecipada, além da majoração da verba honorária para 15% sobre o valor da condenação em execução, ou, para fixa-la no importe de R$ 2.000,00.

Por sua vez, o INSS, às fls. 95/117, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovado o labor especial. Alega impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998 e ausência dos requisitos para o autor fazer jus ao benefício de aposentadoria. Subsidiariamente, requer que a verba honorária não ultrapasse 5% das prestações vencidas até a sentença (Súmula 111 STJ), insurge-se em relação à correção monetária e aos juros de mora, e requer a isenção das custas judiciais. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/12/1977 a 02/11/1982, de 03/11/1982 a 16/05/1983, de 01/09/1983 a 31/03/1985, de 01/04/1985 a 20/07/1987, de 20/07/1987 a 19/05/1988, de 01/06/1988 a 17/02/1989, de 01/06/1989 a 11/07/1989, de 01/08/1989 a 10/03/1992, de 01/06/1992 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999, de 01/09/2000 a 10/12/2003, de 01/12/2004 a 02/04/2008, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 15/16), no período de 01/12/2004 a 02/04/2008, laborado na empresa Leandro Aparecido de Andrade - ME, o autor "exerceu a função de lixador, lixando couro, tendo contato com pó de couro e tinta", exposto a produtos químicos como "resina acrílica, pigmentos e resina PU"; agentes químicos enquadrados no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; possibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.

Para os demais períodos laborados em curtume, o autor apresentou apenas CTPS (fls. 10/14), que demonstra que exerceu o cargo de "auxiliar de produção", na Finart Acabamentos de Peles Ltda (01/09/1983 a 31/03/1985); de "rebaixador", nas empresas Safari Com. e Rep. de Produtos para Calçados e Couros Ltda (01/04/1985 a 20/07/1987), Sociedade Anônima Cortume Carioca (20/07/1987 a 19/05/1988 e 01/07/1992 a 25/05/1995) e COPAL - Couros Patrocínio Ltda (01/06/1988 a 17/02/1989); e "lixador", nas empresas Couronobre Ind. e Com. de Couros Ltda (01/06/1989 a 11/07/1989), Curtume Della Torre Ltda (01/08/1989 a 10/03/1992), Safari Química de Couros e Calçados Ltda (01/06/1995 a 29/11/1997), Curtidora Francana Ltda (01/04/1999 a 30/10/1999) e Sapucai Couros Patrocínio Paulista Ltda (01/09/2000 a 10/12/2003).

Desta forma, consoante previsão contida no item 2.5.7 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 ("preparação de couros - caleadores de couros, curtidores de couro, trabalhadores em tanagem de couros"), possível o enquadramento da especialidade pela categoria profissional, limitado a 28 de abril de 1995, na medida em que as funções desempenhadas pelo autor (auxiliar de produção, rebaixador e lixador) são consideradas como "trabalhador do curtimento de couros e peles", conforme a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO do Ministério do Trabalho, anexa ao presente voto; assim, reputo enquadrados como especiais os períodos de 01/09/1983 a 31/03/1985, de 01/04/1985 a 20/07/1987, de 20/07/1987 a 19/05/1988, de 01/06/1988 a 17/02/1989, de 01/06/1989 a 11/07/1989, de 01/08/1989 a 10/03/1992 e de 01/07/1992 a 28/04/1995.

Ressalte-se que os demais períodos (de 29/04/1995 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999 e de 01/09/2000 a 10/12/2003) que o autor laborou em curtume não podem ser reconhecidos como especiais, eis que não há nos autos prova de sua especialidade.

Para os períodos de 01/12/1977 a 02/11/1982, laborado como "desossador", no Frigorífico Lucimar Ltda; e de 03/11/1982 a 16/05/1983, como "serviços diversos", na empresa Francarnes - Comércio de Carnes e Derivados Ltda; há nos autos apenas CTPS; assim, por ausência de documentos que demonstrem os fatores de risco aos quais o autor ficou exposto e por não serem atividades enquadradas como especiais; impossível o reconhecimento da especialidade do labor.

Saliente-se que a comprovação de atividade sujeita a condições especiais é feita, no sistema processual vigente, exclusivamente por meio da apresentação de documentos (formulários, laudos técnicos, Perfil Profissiográfico Previdenciário), de modo que a prova testemunhal (fls. 70/72) não é meio hábil para a comprovação da especialidade do labor. É nesse sentido a jurisprudência desta E. Corte Regional:

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, após converter o período especial em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-lo aos demais períodos comuns anotados em CTPS; constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 24 anos, 11 meses e 15 dias de tempo total de atividade; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, observa-se que na data do requerimento administrativo (09/11/2007 - fl. 24), o autor contava com 32 anos, 11 meses e 8 dias de tempo total de atividade; fazendo, portanto, jus à concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir desta data.

Verifica-se pelo CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por idade. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto das aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Os honorários advocatícios foram corretamente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar a especialidade dos períodos de 01/12/1977 a 02/11/1982, de 03/11/1982 a 16/05/1983, de 29/04/1995 a 25/05/1995, de 01/06/1995 a 29/11/1997, de 01/04/1999 a 30/10/1999 e de 01/09/2000 a 10/12/2003, para condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; além de isentar a autarquia do pagamento de custas processuais; e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (09/11/2007); mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição. Faculto ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo.

É como voto.