PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL RUÍDO. MOTORISTA DE CAMINHÃO TANQUE. RISCO DE INCÊNDIO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, por maioria, conhecer parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, negando provimento também à remessa oficial, nos termos do voto-vista apresentado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelos Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Ségio Nascimento (que votaram nos termos do artigo 942, caput, e § 1º, do NCPC). Vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, que foi acompanhado, com ressalva de entendimento pessoal, pela Desembargadora Federal Marisa Santos.

Cuida-se de ação de concessão de aposentadoria especial proposta por David Daniel Cabrini em face do INSS. Para tanto, pede o reconhecimento e a conversão de períodos trabalhados, a saber: de 01/09/1989 a 01/10/1990 (frentista); de 01/10/1990 a 21/10/1996 (operador de construção - ruído e hidrocarbonetos); de 01/02/2007 a 14/10/2014 (motorista).

Foi proferida sentença de procedência parcial do pedido, reconhecendo-se, como especiais, os períodos de 01/09/1989 a 01/10/1990 e de 01/10/1990 a 21/10/1996. Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora, pretendendo a reforma da sentença para que se reconheça a especialidade da atividade de motorista (de 01/02/2007 a 14/10/2014) (fls. 66/68).

Por sua vez, apela o INSS, pugnando pelo não reconhecimento de tempo especial nos seguintes períodos: de 14/10/1996 a 06/08/2003 e de 02/02/2004 a 30/05/2007, por ter sido enquadrada pela sentença em função do mero exercício do labor, assim como se insurge contra a sentença na parte em que reconheceu como especial o período de atividade como frentista (de 01/09/1989 a 01/10/1990) (fls. 71/76).

Ascenderam os autos a esta Corte Regional.

O feito foi submetido a julgamento na sessão de 28/11 p.p., oportunidade em que o Relator, MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias deu parcial provimento às apelações e à remessa oficial, reconhecendo como especiais os períodos de 01/10/1990 a 21/10/1996 e de 01/02/2007 a 14/10/2013, tendo sido acompanhado, com ressalva de entendimento pessoal, pela eminente Desembargadora Federal Marisa Santos. Pedi vista dos autos e, agora, trago meu voto.

Motivou-me a pedir vista dos autos a necessidade de melhor esquadrinhar a possibilidade de se reconhecer, como especial, o período de 1º/09/1989 a 1º/10/1990, em que a parte teria trabalhado como "frentista".

Antes de abordar a questão, verifico que a apelação do INSS deve ser conhecida apenas em parte.

Isso porque a peça recursal questiona o enquadramento como especiais de período que não foi objeto de pedido pela autora (de 14/10/1996 a 06/08/2003 e de 02/02/2004 a 30/05/2007).

Verifica-se, portanto, que as razões do apelo, neste ponto, se encontram dissociadas dos elementos dos autos.

Quanto à parte do apelo relativa à função de frentista, ensejadora, como dito, de meu pedido de vista, consta dos autos cópia de CTPS, na qual anotada, em nome da parte autora, o exercício da referida função, no período acima declinado (fl. 19).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

DO CASO CONCRETO

Passo à análise dos períodos alegados pelo autor como de trabalho urbano em condições especiais:

- 01/09/1989 a 01/10/1990 - laborados no Royalissa Auto Posto Ltda. - CTPS (fl. 19) comprovam o exercício da função de frentista, atividade de presumível exposição ao perigo.

Dessa forma, possível, até 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade do ofício de frentista por categoria profissional, máxime considerando a periculosidade da atividade, decorrente da permanência do obreiro em área sujeita à ocorrência de incêndios e explosões, devido à existência de substâncias inflamáveis, conforme posicionamento do colendo Supremo Tribunal Federal, esposado na Súmula nº 212: "Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido".

Nesse sentido:

Dessa forma, cabível o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista, desenvolvida no período de 1º/09/1989 a 1º/10/1990, com enquadramento pela categoria profissional, admissível até 28/04/1995.

Ante o exposto, ACOMPANHO o eminente relator para dar parcial provimento à apelação da parte autora e dele DIVIRJO para não conhecer de parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, assim como negar provimento à remessa oficial.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para declarar o trabalho especial desenvolvido pela parte autora no interstício de 1º/9/1989 a 21/10/1996; ademais, fixou sucumbência recíproca.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência integral dos pedidos arrolados na inicial.

Não resignada, a autarquia também interpôs apelação, na qual alega, em síntese, a impossibilidade do enquadramento efetuado.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que, antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial; bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na espécie, requer a parte autora o reconhecimento da natureza especial dos períodos apontados na peça vestibular, (a) na função de frentista (de 1º/9/1989 a 1º/10/1990); (b) em virtude da exposição aos agentes agressivos ruído e hidrocarbonetos (de 1º/10/1990 a 21/10/1996); e (c) no ofício de motorista, pela periculosidade - risco de incêndio e de explosão (de 1º/2/2007 a 14/10/2014 - DER).

Com efeito, quanto ao lapso de 1º/10/1990 a 21/10/1996, a parte autora logrou demonstrar, via perfil profissiográfico previdenciário - PPP, exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância previstos na norma em comento, bem como a agente químico insalubre (óleo mineral - hidrocarboneto), situação que possibilita o enquadramento consoante os códigos 1.1.6 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Constata-se, ainda, conforme PPP coligido aos autos, no tocante ao intervalo de 1º/2/2007 a 11/11/2013 (data de emissão do documento), pela descrição das atividades como motorista de caminhão tanque, a exposição habitual e permanente à emanação de gás liquefeito de petróleo - GLP (em cilindros ou gás líquido), sujeitando-se aos agentes nocivos descritos nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79, 1.0.17 do anexo do Decreto n. 3.048/99.

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Acerca do tema, trago à colação os seguintes julgados (g.n):

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, a utilização de EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Entretanto, é incabível o enquadramento do interregno de 1º/9/1989 a 1º/10/1990, tendo em vista que a profissão anotada em Carteira de Trabalho e Previdência Social - "frentista" - não está prevista nos mencionados decretos, nem pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa por simples enquadramento da atividade (até 5/3/1997).

Não se olvida, porém, de que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ª T, REsp n. 227.946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Com efeito, não há formulário nem laudo técnico, os quais teriam aptidão para individualizar a situação fática do trabalhador e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade durante o período pleiteado ou demonstrar que a função em posto de revenda de combustíveis expunha, de forma habitual e permanente, a tóxicos orgânicos, derivados de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, como gasolina e diesel, nos moldes dos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Nessa esteira, o julgado desta E. Corte (g. n.):

Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos na função alegada.

Em síntese, prospera tão somente o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos de 1º/10/1990 a 21/10/1996 e de 1º/2/2007 a 11/11/2013.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Ademais, patente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho, até o requerimento administrativo, confere à parte autora mais de 35 anos de profissão (conforme planilha anexa), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Dos consectários

A renda mensal inicial do benefício deve ser fixada nos termos do artigo 53, inciso II, e calculada nos termos do artigo 29, com redação dada pela Lei n. 9.876/99, ambos da Lei n. 8.213/91.

O termo inicial do benefício corresponde à data do requerimento administrativo (DER 14/10/2014).

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Diante do exposto, dou parcial provimento às apelações e à remessa oficial, para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos períodos de 1º/10/1990 a 21/10/1996 e de 1º/2/2007 a 11/11/2013; (ii) reconhecer o direito e conceder aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo - DER 14/10/2014; (iii) discriminar, por consequência, os critérios de incidência dos consectários.

É o voto.