PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por DOMICIO ROSA DA SILVA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais.

Às fls. 498/507, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos de 09/01/1982 a 14/01/1982 (Agência de Segurança Vigil Ltda.), de 26/01/1982 a 28/10/1982 (Bertel Empresa de Segurança Ltda.), de 22/12/1982 a 22/08/1985 (Sbil Segurança Bancária Ltda.), de 10/07/1992 a 05/11/1993 (F Moreira Serviço de Vigilância), de 12/02/1994 a 14/04/1994 (Refeições Ltda.) e de 06/03/1997 a 26/02/1999 (Escudo Ltda.), condenando a autarquia a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 26/02/1999 (data do primeiro requerimento administrativo) ao autor, por ter este laborado 32 anos, 08 meses e 24 dias, determinando o pagamento dos valores atrasados com a incidência da correção monetária e de juros de mora, fixando honorários advocatícios em 15% sobre o total da condenação e concedendo a tutela antecipada para a sua imediata implantação. Sentença submetida ao reexame necessário.

A autarquia, no apelo de fls. 514/521, defende a reforma da sentença, com a inversão do ônus da sucumbência, alicerçando-se em argumentos ora abreviados: a) não há, nos autos, o formulário baseado em laudo técnico, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que ateste que o autor desenvolvia suas atividades de vigia portando arma de fogo; b) ainda que exposto aos agentes nocivos, estes estariam neutralizado pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual; c) a legislação previdenciária não enquadra o vigilante/vigia como atividade especial; d) por força do art. 28 da Lei nº 9.711/98, a conversão do tempo especial em comum somente é possível às atividades exercidas até 28/05/1998; e) antes da Edição da EC 20/98, bem como na data do primeiro requerimento administrativo, o autor não tinha o tempo de contribuição de 30 anos e nem a idade de 53 anos, restando inviabilizada a concessão do benefício concedido judicialmente. Subsidiariamente, a autarquia requer a redução da verba honorária para o percentual de 5% sobre o valor da condenação com a exclusão das parcelas vincendas nos termos da Súmula 111 do STJ e a aplicação do disposto no art.1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, com a incidência da correção monetária a partir do ajuizamento da ação nos termos da Súmula 148 do STJ. Insurge-se, por fim, contra o imediatismo da tutela antecipada concedida pelo juízo a quo, justificando que necessita de tempo hábil para a implantação do benefício, ao menos, de 45 (quarenta) dias previsto para fazê-lo administrativamente, conforme § 6º do artigo 41 da Lei nº 8.213/90.

Contrarrazões da parte autora às fls. 523/526.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda se verificou em 03/12/2007 perante o Juizado Especial Federal Cível de São Paulo, o qual, ao reconhecer a sua incompetência, determinou a redistribuição a uma das varas Federais Previdenciárias da Capital. Redistribuição efetuada em 17/04/2009 para o Juízo Federal da 1ª Vara Previdenciária de São Paulo, com a posterior citação da autarquia em 20/10/2009 (fl. 475) e a prolação da r. sentença em 15/12/2010 (fl. 507), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Pretende a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos em que exerceu atividade como vigia/vigilante.

Inicialmente, saliente-se que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante art. 492 do CPC/2015.

In casu, configurado está o julgamento ultra petita, eis que, conquanto a parte autora tenha postulado a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do segundo requerimento administrativo de 10/10/2006 ou da data da reafirmação da DER (fl. 06), o magistrado a concedeu a partir da data do primeiro requerimento administrativo de 26/02/1999 (fl. 369).

Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita, eis que considerou como especial a atividade desempenhada em lapso temporal não pleiteado na inicial, extrapolando os limites do pedido; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.

Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a conversão do tempo de serviço no interregno não indicado pelo autor como sendo de atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Do caso concreto.

Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Comprovada está, portanto, nos autos, a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos seguintes períodos:

1) no período de 09/01/1982 a 14/01/1982 (CTPS - fl. 66), em que exerceu a função de vigia "A" para o empregador "Agência de Segurança Vigil Ltda.";

2) no período de 26/01/1982 a 28/10/1982 (CTPS - fl. 66 ), em que exerceu a função de vigilante para o empregador "Bertel Empresa de Segurança Ltda.";

3) no período de 22/12/1982 a 22/08/1985 (CTPS - fl. 67), em que exerceu a função de vigilante para o empregador "Sbil Segurança Bancária e Industrial Ltda.";

4) no período de 10/07/1992 a 05/11/1993 (CTPS - fl. 68 e documento de fl. 123), em que exerceu a função de vigilante para o empregador "Master Segurança e Vigilância Patrimonial S/C Ltda.";

Com relação ao período de 06/03/1997 a 26/02/1999, o formulário DSS-8030, emitido em 11/02/1999 (fl. 110), atesta que o autor exerceu a função de vigilante, inclusive portando arma de fogo calibre 38 (item "3"), para o empregador "Escudo Vigilância e Segurança Ltda.", que o demitiu em 22/07/1999 (fl. 52).

Contudo, no período de 12/02/1994 a 14/10/1994 (CTPS - fl. 51 e documento de fl. 275), a função de porteiro "C" e "A" exercida pelo autor para o empregador "Multilanches Refeições Ltda.", a princípio, não implica em risco de vida, não havendo nos autos qualquer comprovação de sua exposição à periculosidade, resultando, nesse ponto, na desconstituição da especialidade reconhecida pelo juízo a quo.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos 09/01/1982 a 14/01/1982, 26/01/1982 a 28/10/1982, 22/12/1982 a 22/08/1985, 10/07/1992 a 05/11/1993, e 06/03/1997 a 26/02/1999, excluindo desse enquadramento o período de 12/02/1994 a 14/10/1994.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha e extrato do CNIS anexos, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda (após sua conversão em comum pelo fator 1,40), verifica-se que na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), o autor contava com 32 anos 02 meses e 06 dias de tempo total de atividade, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (10/10/2006 - fl. 140), com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (direito adquirido, art. 3º da EC).

O requisito carência restou também completado, consoante anotações na CTPS e extrato do CNIS.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do segundo requerimento administrativo (10/10/2006 - fl. 140), não havendo que se falar em prescrição quinquenal ou desídia, considerando que a demanda inicialmente fora ajuizada no Juizado Especial Federal (03/12/2007), com posterior deslocamento à Vara Previdenciária.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária, tão somente para restringir a r. sentença de 1º grau, ultra petita, aos termos do pedido, e com isso, declarar a especialidade do labor aos períodos de 09/01/1982 a 14/01/1982, de 26/01/1982 a 28/10/1982, de 22/12/1982 a 22/08/1985, de 10/07/1992 a 05/11/1993 e de 06/03/1997 a 26/02/1999 e condenar a autarquia na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional a partir da data do seguindo requerimento (10/10/2006 - 93), por cumprir o autor 32 anos, 02 meses e 06 dias de tempo de atividade, bem assim dou parcial provimento à apelação do INSS para estabelecer a correção monetária dos valores em atraso de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual e, por fim, reduzir a verba honorária para 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença.

É como voto.