PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO RECONHECIMENTO. PROVAS INSUBSISTENTES. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PROVA TESTEMUNHAL. INADEQUAÇÃO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido e, condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, negando-se, por fim, provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por JUVENAL SALVADOR DE SOUZA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em ação previdenciária em que pretende o reconhecimento de atividade laborativa especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Às fls.177/179, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a autarquia que compute, como tempo especial, sujeito à conversão em comum, o período de 01.09.1974 a 20.07.1982, em que o autor laborou para a empregadora ORGANIZAÇÃO MAGNATA DE TRANSPORTES LTDA, fixando a sucumbência recíproca, arcando cada uma das partes com os honorários de seus patronos. A sentença foi submetida à remessa necessária.

No apelo de fls.184/191, o autor, mecânico, sustenta que, através dos documentos carreados aos autos bem como da oitiva da testemunha, comprovada está a sua exposição de modo habitual e permanente aos agentes nocivos (graxa, óleos, "solupam", etc), no período de 01/06/1984 a 16/12/1998 em que laborou na empregadora BREDA TRANSPORTES E TURISMO S/A, sem a utilização de equipamentos de proteção individual, cabendo o reconhecimento da sua especialidade e a sua conversão em tempo comum, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Alega ainda que o magistrado não está, na formação de seu convencimento, "atrelado ao que menciona o PPP apresentado pela empresa Breda na questão ruído", devendo o avaliar e considerar o conjunto probatório, tal como o fez para reconhecer a especialidade do período durante o qual laborou na empresa ORGANIZAÇÃO MAGNATA DE TRANSPORTES LTDA., na qual exercia a mesma função (mecânico) e submetido às mesmas condições nocivas à sua saúde.

A autarquia, em seu apelo de fls.195/210, sustenta o seguinte: a) a ocorrência da prescrição das parcelas vencidas e da decadência quanto ao pleito de recálculo ou revisão do valor, considerando como prazo fatal para o ajuizamento o de 01/08/2007; b) a impossibilidade de reconhecimento da especialidade fundamentada em prova testemunhal, exigindo-se, para a sua comprovação, a apresentação de contemporâneo formulário DSS-8030 ou SB-40; c) a exigência, a partir da Lei nº 8.032/95, da apresentação de contemporâneo Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LCTA, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho para a comprovação da nocividade da atividade; d) a autorização da conversão do tempo especial em comum somente se verificou durante a vigência da Lei nº 6.887/81; e) se existente a nocividade os equipamento de proteção individual a neutralizaria, restando descaracterizada a especialidade; f) subsidiariamente, pede a aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e g) presquestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões apresentadas pelo INSS (fls.215/222) e pelo autor (fls. 229/243), foram os autos encaminhados a esta Corte.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda se verificou em 12/09/2008 perante o Juízo Federal da 3ª Vara de São José dos Campos, com a posterior citação da autarquia em 12/11/2008 (fl. 92) e a prolação da r. sentença em 03/12/2010 (fls. 177/179), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

A pretensão consiste em obter a aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (01/02/2002), na sua integralidade, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1974 a 20/07/1982 e de 01/06/1984 a 16/12/1998.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB(A). Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB(A).

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB(A) e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB(A), de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB(A).

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB(A).

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB(A) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB(A).

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

As pretensas provas materiais juntadas aos autos, a respeito da especialidade dos períodos, são:

a) formulário de fls.143, emitido em 15/09/1997, da Empresa ORGANIZAÇÃO MAGNATA DE TRANSPORTES LTDA. (massa falida), em nome de segurado que não é o autor, o Senhor JOSÉ EUFÍLIO DE BRITO, cuja oitiva se verificou nos autos (fls.139);

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls.153, emitido pela empregadora BREDA TRANSPORTES E TURISMO S/A, emitido em 14/06/2010, assinado apenas pelo Gerente Geral da Empresa, informando que o autor, no período de 01/06/1984 a 13/09/2001, esteve submetido ao ruído de 75,2 dB.

O formulário de fl.143 não se revela apto a comprovar a especialidade do período de 01/09/1974 a 20/07/1982 em que o autor laborou, como mecânico, na empregadora ORGANIZAÇÃO MAGNATA DE TRANSPORTES LTDA., uma vez que se encontra no nome de segurado que não é o autor.

A seu turno, o Perfil Profissiográfico Previdenciário Social - PPP, de fls.153/154 não contém qualquer especificação quanto a agentes insalubres no respectivo período laborativo em referência. Com efeito, só se faz menção ao agente agressivo ruído, e ainda assim, em patamar inferior ao limite tolerado legalmente.

Ademais, a prova testemunhal produzida mostra-se despicienda, posto que, impõe-se para o reconhecimento da especialidade do labor pelo agente nocivo à saúde ou perigoso, por imposição legal, até 28/04/1995, a apresentação de formulário próprio descritivo da atividade do segurado interessado (SB-40 ou DSS-8030), emitido pela empresa na forma da lei, exigindo-se, a partir de 10/12/1997, o laudo técnico, igualmente elaborado na forma da lei, para comprovar a sua efetiva exposição à nocividade.

O conjunto probatório insubsistente inviabiliza o reconhecimento da especialidade para ambos os períodos postulados e a concessão do benefício vindicado pelo autor, impondo-se a decretação da improcedência desta demanda.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspensa a inexigibilidade por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou (arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC).

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido e, condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, nego provimento à apelação do autor.

É o voto.