APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023724-91.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: ANDRE JOSE SPOSITO SANTIAGO
Advogado do(a) APELANTE: OSNILTON SOARES DA SILVA - SP232678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023724-91.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: ANDRE JOSE SPOSITO SANTIAGO
Advogado do(a) APELANTE: OSNILTON SOARES DA SILVA - SP232678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos da obrigação de fazer e de indenização por danos morais, julgou IMPROCEDENTE o pedido, sob o fundamento de que foi correta a cessação do benefício, e revogou a liminar, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais, suspensa a execução, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:
- que foi concedida a tutela provisória nos autos do processo nº 3003554-60.2013.8.26.0025;
- que foi proferida, naqueles autos, sentença concessiva, que confirmou a tutela anteriormente deferida;
- que os apelos interpostos foram recebidos apenas no efeito devolutivo;
- que o INSS cessou o benefício concedido judicialmente, sem antes submetê-la a exame médico pericial;
- que a família, para se manter, dependia do pagamento do benefício.
Requer, assim, a reforma do julgado, com o restabelecimento do benefício e a fixação de indenização por danos morais.
Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023724-91.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: ANDRE JOSE SPOSITO SANTIAGO
Advogado do(a) APELANTE: OSNILTON SOARES DA SILVA - SP232678-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
O artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.347/2017, convertida da Medida Provisória nº 767/2017, recomenda,
nos casos em que a incapacidade é apenas temporária e há possibilidade de recuperação da capacidade do segurado para a atividade habitual
, a fixação, quando da concessão do benefício, de um prazo estimado para a sua duração (parágrafo 8º), estabelecendo que, não sendo fixado esse prazo, o INSS poderá cessar o benefício no prazo de 120 dias (parágrafo 9), e que o segurado, se entender não estar em condições de retornar ao trabalho, deverá requerer a prorrogação do beneficio, caso em que será realizada perícia médica administrativa (parágrafo 10).No entanto, no período anterior a 26/06/2017, quando ainda não vigiam as referidas regras, o estabelecimento de um prazo de duração do processo, que ficou conhecido como "alta programada", não encontrava amparo na lei previdenciária, mas apenas em decretos e regulamentos, cuja aplicação foi afastada pela jurisprudência desta Corte, por extrapolar os limites da lei (AC nº 0025231-87.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, DE 21/11/2017, AC nº 0042050-36.2016.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, DE 25/05/2017), assim como a aplicação retroativa das novas regras, sob pena de ofensa aos princípios do direito adquirido e da irretroatividade das leis de natureza previdenciária (AC nº 0032265-16.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, DE 22/03/2018; AC nº 0041399-67.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 20/03/2018).
No caso, o benefício de auxílio-doença foi concedido nos autos do processo nº 30003554-60.2013.8.26.0025, por sentença proferida em 10/11/2014, confirmada por esta Egrégia Corte Regional, em sessão de julgamento realizada em 26/06/2017.
Consta, dos autos, que aquele benefício foi cessado em 05/12/2016, antes, portanto, da vigência da Medida Provisória nº 767/2017, que autorizou o INSS a cessar o auxílio-doença após o decurso do prazo estimado de duração do benefício, sem a necessidade de exame médico pericial que ateste a efetiva recuperação para a atividade laboral.
Citado, o INSS nada trouxe, aos autos, que justificasse a cessação administrativa do benefício. Na verdade, em sua contestação, não fez qualquer menção à cessação do auxílio-doença, objeto da controvérsia, limitando-se a afirmar que a parte autora não preencheria os requisitos legais exigidos para a obtenção do benefício por incapacidade.
Desse modo, considerando que, antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 767/2017, o INSS não poderia cessar o auxílio-doença, sem antes submeter a parte autora a exame médico pericial que atestasse a recuperação da capacidade laboral, o restabelecimento do benefício é medida que se impõe, esclarecendo, por outro lado, que, implantado o benefício, pode o INSS, após tal marco, cessar o auxílio-doença, na forma prevista na lei vigente.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, deve ser apreciado à luz da teoria da responsabilidade civil do Estado, ficando caracterizado o dever de indenizar quando presentes o dano indenizável - o qual se caracteriza pela violação a um bem imaterial - e o nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal.
Não há nos autos qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório.
O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor.
Vê-se, assim, que a decisão apelada andou bem ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, estando em sintonia com a jurisprudência desta C. Turma sobre o tema:
No concernente aos alegados danos moral e material (contratação de advogado), observo que não restou comprovada lesão que caracterize dano moral ou material, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral ou material. - 2. Não configurado quaisquer danos, de rigor a manutenção da sentença.
(AC nº 0010138-97.2015.4.03.6105, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 15/08/2017)
Diante da improcedência do pedido de indenização, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes.
Assim, deve a parte autora arcar com honorários dos patronos do INSS, que devem ser fixados, considerando que não foi estimado, na petição inicial, o valor correspondente à indenização por danos morais, em 5% do valor atualizado atribuído à causa, mas suspendo a sua execução, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.
Por outro lado, vencido o INSS no que tange à concessão do benefício, a ele incumbe o pagamento de honorários em favor dos advogados da parte autora, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111/STJ).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para restabelecer o auxílio-doença concedido nos autos do processo nº 30003554-60.2013.8.26.0025 a partir de 06/12/2006, dia seguinte ao da cessação indevida do benefício, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como os encargos de sucumbência. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado ANDRÉ JOSÉ SPOSITO SANTIAGO, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 06/12/2016 (dia seguinte ao da cessação indevida), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - "ALTA PROGRAMADA" ANTES DA VIGÊNCIA DA MP Nº 767/2017 - INAPLICABILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.
2. O artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.347/2017, convertida da Medida Provisória nº 767/2017, recomenda,
nos casos em que a incapacidade é apenas temporária e há possibilidade de recuperação da capacidade do segurado para a atividade habitual
, a fixação, quando da concessão do benefício, de um prazo estimado para a sua duração (parágrafo 8º), estabelecendo que, não sendo fixado esse prazo, o INSS poderá cessar o benefício no prazo de 120 dias (parágrafo 9), e que o segurado, se entender não estar em condições de retornar ao trabalho, deverá requerer a prorrogação do beneficio, caso em que será realizada perícia médica administrativa (parágrafo 10).3. No período anterior a 26/06/2017, quando ainda não vigiam as referidas regras, o estabelecimento de um prazo de duração do processo, que ficou conhecido como "alta programada", não encontrava amparo na lei previdenciária, mas apenas em decretos e regulamentos, cuja aplicação foi afastada pela jurisprudência desta Corte, por extrapolar os limites da lei (AC nº 0025231-87.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, DE 21/11/2017, AC nº 0042050-36.2016.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, DE 25/05/2017), assim como a aplicação retroativa das novas regras, sob pena de ofensa aos princípios do direito adquirido e da irretroatividade das leis de natureza previdenciária (AC nº 0032265-16.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, DE 22/03/2018; AC nº 0041399-67.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 20/03/2018).
4. No caso dos autos, o benefício de auxílio-doença foi concedido por sentença proferida em 10/11/2014, confirmada por esta Egrégia Corte Regional, em sessão de julgamento realizada em 26/06/2017. Consta, dos autos, que aquele benefício foi cessado em 05/12/2016, antes, portanto, da vigência da Medida Provisória nº 767/2017, que autorizou o INSS a cessar o auxílio-doença após o decurso do prazo estimado de duração do benefício, sem a necessidade de exame médico pericial que ateste a efetiva recuperação para a atividade laboral.
5. Citado, o INSS nada trouxe, aos autos, que justificasse a cessação administrativa do benefício. Na verdade, em sua contestação, não fez qualquer menção à cessação do auxílio-doença, objeto da controvérsia, limitando-se a afirmar que a parte autora não preencheria os requisitos legais exigidos para a obtenção do benefício por incapacidade.
6. Considerando que, antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 767/2017, em 26/06/2017, o INSS não poderia cessar o auxílio-doença, sem antes submeter a parte autora a exame médico pericial que atestasse a recuperação da capacidade laboral, o restabelecimento do benefício é medida que se impõe, esclarecendo, por outro lado, que, implantado o benefício, pode o INSS, após tal marco, cessar o auxílio-doença, na forma prevista na lei vigente.
7. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
8. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
9. Não há, nestes autos, qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório.
10. O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor.
11. Em razão da sucumbência recíproca, as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes. A parte autora, ainda, deve arcar com os honorários dos patronos do INSS, fixados em 5% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa a sua execução, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. Por outro lado, vencido o INSS no que tange à concessão do benefício, a ele incumbe o pagamento de honorários em favor dos advogados da parte autora, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111/STJ).
12. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada, em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.