Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5073700-11.2019.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
11/07/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/07/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. PREVIDENCIÁRIO.
INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE
TRATAMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, correta a
concessão de auxílio-doença, uma vez que não afastada a possibilidade de reabilitação do autor
para outra atividade que respeite as limitações apontadas na perícia após melhora do quadro de
saúde, e considerando que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da
carência não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, uma vez que, nessa época, a
parte autora estava acometida dos males diagnosticados e considerando que este é o
entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de
Justiça).
- Manutenção do benefício até que haja conclusão do procedimento de reabilitação para outra
atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, observado o disposto nos arts.
62 e 101 da Lei n. 8.213/91.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073700-11.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: NELSON SERGIO PALHARES
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO DE MORAES TOLLER - SP111681-N, MARIA LUCIA
LOPES DE MORAES TOLLER - SP405512-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073700-11.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: NELSON SERGIO PALHARES
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO DE MORAES TOLLER - SP111681-N, MARIA LUCIA
LOPES DE MORAES TOLLER - SP405512-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por NELSON SERGIO PALHARES, em face da r. sentença que
julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de custas,
despesas processuais e verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor atualizado da causa,
ficando a cobrança suspensa em observância à gratuidade da justiça.
O autor pugna pelo restabelecimento do auxílio-doença - NB 618.773.029.5, desde a indevida
cessação, em 11/09/2017, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da
realização da perícia judicial, sob o argumento de estar total e permanentemente incapacitado
para o trabalho.
Ofertadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5073700-11.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: NELSON SERGIO PALHARES
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO DE MORAES TOLLER - SP111681-N, MARIA LUCIA
LOPES DE MORAES TOLLER - SP405512-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade,
conforme o art. 1.011 do Código de Processo Civil.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica em 29/05/2018, o laudo apresentado considerou o
autor, nascido em 05/02/1966, trabalhador rural, colhedor, apicultor e autônomo, que não
completou o ensino médio, parcial e permanentemente incapacitado, por ser portador de
"lombalgia, CID M 51.0 e M 54.5”, doença degenerativa da coluna lombar, estando incapacitado
para atividades que exijam esforço físico (Id 21180041, fls. 101/114).
Fixou a data de início da doença em 02/07/2014, quando da realização de tomografia da coluna
lombar, edeixou de estabelecer a DII.
O perito concluiu que “os tratamentos são no intuito de diminuir os níveis álgicos e melhorar sua
qualidade de vida. Não foi indicado cirurgia no seu caso. Orequerente poderá ser readaptado
para nova função laborativa que não exerça tanto esforço físico, tais como: portaria, controller,
atendente etc”.
Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve diversos vínculos
trabalhistas, de 31/05/1993 a 17/02/2006.Posteriormente, efetuou recolhimentos como
contribuinte individual de 1º/07/2013 a 30/04/2018 e esteve em gozo de auxílio-doença nos
períodos de 08/07/2014 a 30/11/2014 e de 27/07/2016 a 22/09/2016.
Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha
carência e qualidade de segurado.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria é
indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. art.S 42 A 47
e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos art.s 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no art. 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos art.s 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC
00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-
DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo
Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o
valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade
total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da
Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e
temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos art.s 59 e 62
da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário
não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec
00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-
DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, uma vez que, nessa época, a
parte autora estava acometida dos males diagnosticados e considerando que este é o
entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de
Justiça).
No que tange à duração do auxílio-doença, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a
possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada
na vigência da Lei n. 13.457/2017.
Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de
reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo
à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem
como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão
exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase
de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis
Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03
(Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento
das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na
hipótese de pagamento prévio.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser
integralmente abatidos do débito.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação
federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para reformar a sentença e
julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio-doença, a partir da citação,
observado o disposto nos art.s 62 e 101 da Lei n. 8.213/91, e fixando consectários na forma
explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos.
Finalmente, considerando o pedido de “tutela antecipada antecedente”, protocolado pelo autor,
sob nº 5031979-40.2018.4.03.0000 e tratando-se de verba de caráter alimentar, consociada à
idade da parte autora e seu estado de saúde, antecipo a tutela de urgência, nos termos dos art.s
300, caput, e 536 do Código de Processo Civil, determinando ao INSS a imediata implantação do
benefício ora concedido.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. PREVIDENCIÁRIO.
INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE
TRATAMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, correta a
concessão de auxílio-doença, uma vez que não afastada a possibilidade de reabilitação do autor
para outra atividade que respeite as limitações apontadas na perícia após melhora do quadro de
saúde, e considerando que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da
carência não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, uma vez que, nessa época, a
parte autora estava acometida dos males diagnosticados e considerando que este é o
entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de
Justiça).
- Manutenção do benefício até que haja conclusão do procedimento de reabilitação para outra
atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, observado o disposto nos arts.
62 e 101 da Lei n. 8.213/91.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA