PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO. LEGITIMIDADE DO INSS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. ESTABILIDADE NO EMP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ana Paula Marquez Vaz impetrou o presente mandado de segurança em face do Gerente Executivo do INSS em Osasco/SP, objetivando a concessão do salário-maternidade, requerido em 01.09.2015 e denegado sob o argumento de que o benefício deveria ter sido pago pela ex-empregadora.

A sentença concedeu parcialmente a segurança - fls. 56-58 - para confirmar a antecipação de tutela nos autos, concedento o salário-maternidade com efeitos financeiros a partir da distribuição do mandamus.

Remessa necessária nos termos do art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.

Apelou a autoridade impetrada, alegando sua ilegitimidade passiva.

Alegou, ainda, que a situação da apelada não é de desemprego no momento do parto, mas sim de segurada que tem direito à manutenção do vínculo empregatício, em razão da estabilidade gestacional, de forma que é do empregador a responsabilidade no pagamento dos salários em caso de dispensa involuntária realizada durante o período gestacional - art. 97, do decreto n.º 3.048/99.

Requer a reforma da sentença.

Contrarrazões - fls. 76-82.

Parecer ministerial pelo não provimento da apelação - fls. 86-88.

É o relatório.

A demanda versa sobre o salário-maternidade, originariamente devido à segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sendo posteriormente estendido às demais seguradas da Previdência Social. A Lei nº 8.213/91 dispõe sobre a matéria, nos seguintes termos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(...)

III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

(...)

Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei nº 8.861, de 1994).

A empregada urbana, para obter o benefício, deve demonstrar, de um lado, a maternidade e, de outro, a qualidade de segurada da Previdência.

De acordo com o artigo 72, da nº 8.213/91:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

O INSS tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Ainda que o encargo do pagamento do salário-maternidade seja do empregador, há compensação integral quando do recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o pagamento do benefício cabe sempre ao INSS.

Em caso de rescisão do contrato de trabalho, a lei não traz restrição quanto à sua forma - com ou sem justa causa -, assim, o art. 97 do Decreto n. 3.048/99, sob pena de violação ao princípio da legalidade, não pode fazê-lo.

Nesse sentido a jurisprudência:

Além disso, a alegação de garantia de estabilidade no emprego da segurada gestante não é objeto da lide e deve ser discutida em via própria.

A impetrante comprovou que fora nomeada para Cargo em Comissão pelo Município de Osasco em 27/02/2009 (fl. 23), sendo exonerada em janeiro/2015 (fl. 27), bem como que o nascimento da filha se deu em 14/07/2015 (fl. 20). Demonstrada, pois, a qualidade de segurada, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, que prevê a manutenção dessa condição perante a Previdência Social no período de até 12 meses após a cessação das contribuições.

Do conjunto probatório dos autos, infere-se que a impetrante-apelada faz jus ao benefício pleiteado.

Como o Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmula 271, STF), não sendo esta ação substitutiva de ação de cobrança (Súmula 269, STF), o termo inicial deve ser fixado na data de impetração, conforme a sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária.

É o voto.