PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. JULGAMENTO "ULTRA PETITA". AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (22/01/2014 - NB 604.826.915-7 - fl. 34), discriminados os consectários, fixados honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, mantida a tutela jurídica provisória de fls. 90/92, que concedeu o benefício de auxílio-doença desde 24/04/2015.

Pretende o INSS a reformada da sentença, suscitando, preliminarmente, a ocorrência de julgamento "ultra petita". No mérito, aduz que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por invalidez, uma vez que não comprovada a incapacidade total e permanente. Se não por isso, as datas iniciais dos benefícios devem corresponder: para o auxílio-doença à do requerimento administrativo e, para a aposentadoria por invalidez, a data da sentença, ou, caso se conclua pela incapacidade total e permanente, a data do laudo pericial. Subsidiariamente, requer a revisão dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como dos honorários advocatícios. Pugna, ainda, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso (fls. 172/176v).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 179/216).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (22/01/2014), e da prolação da sentença (23/11/2015), bem como o valor da benesse (RMI: R$ 3.692,82), verifico que a hipótese em exame excede os referidos 60 salários mínimos, sendo cabível o reexame necessário.

Passo, portanto, à análise deste em conjunto com o recurso interposto pelo INSS.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 23/03/2015 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 05/05/2015 (fl. 96v.).

Realizada a perícia médica em 15/09/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, monitora de educação profissional, nascida em 13/08/1964, ensino superior completo, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "sintomas depressivos" (fls. 128/135), valendo transcrever, por pertinentes, os fundamentos inseridos na conclusão do perito judicial (fls. 130/131):

O perito judicial fixou a DII em 07/01/2014 (fl. 133).

Como se observa, o laudo pericial foi taxativo em relação à incapacidade total e temporária da parte autora, fazendo jus, portanto, não à aposentadoria por invalidez, como constou na r. sentença, mas, sim, ao auxílio-doença, notadamente se considerados o grau de instrução da demandante (ensino superior), sua idade não avançada (51 anos na data da perícia) e a possibilidade de reabilitação para voltar a exercer sua atividade preponderante.

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/04/1981 a 31/12/1981, 02/12/1982 a 03/12/1983, 10/04/1984 a 14/07/1989, 01/11/1990 a 26/03/1992, 01/09/1992 a 24/02/1993, 01/03/1993 a 11/0/1997, 08/07/1993 a 11/08/1997, 12/08/1997 a 08/05/2007, 14/01/2008 a 19/02/2008, 14/04/2008 a 14/08/2009 e 17/08/2009 a 08/11/2010; (b) contribuições individuais no período de 01/09/2010 a 30/11/2010; (c) vínculo empregatício no período de 14/02/2011 a 17/10/2014; (d) contribuição individual relativa ao período de 01/02/2012 a 29/02/2012; (e) recebimento de auxílio-doença no período de 22/01/2014 a 10/10/2014; (f) recebimento de aposentadoria por invalidez, com DIB em 22/01/2014, por força da tutela mantida na sentença; (g) recolhimentos facultativos nos períodos de 01/11/2014 a 28/02/2015 e 01/04/2015 a 30/04/2015; (h) recebimento de auxílio-doença no período de 24/04/2015 a 31/01/2016; e (i) contribuição individual relativa ao período de 01/05/2015 a 31/05/2015.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria concedida é indevida, restando prejudicada a alegação de julgamento "ultra petita" suscitada pela autarquia. De outro lado, é devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data seguinte à cessação do auxílio-doença (10/10/2014 - NB 604.826.915-7), uma vez que a incapacidade da parte autora advém desde então (segundo a perícia, desde 07/01/2014 - fl. 133), adequando-se, assim, ao pedido formulado na inicial.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Com relação aos honorários advocatícios, merece reparo a decisão impugnada, reduzindo-os para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA E À REMESSA OFICIAL para: conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, com DIB na data seguinte à cessação do benefício anterior (ocorrida em 10/10/2014); fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos; reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.