PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DECISÃO MONOCRÁTICA. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. ARTIGO 741, II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AGRAVO L...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/07/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012387-38.1999.4.03.9999/SP

1999.03.99.012387-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE	:	CONCEICAO MARANGONI DA SILVA e outros
	:	MARIA DE LOURDES DA SILVA CRUZ
	:	JOAO MOMESSO SACHETTI
ADVOGADO	:	SP091096 ANTONIO CARLOS POLINI
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP145941 MAURO ASSIS GARCIA BUENO DA SILVA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	91.00.00000-9 3 Vr JAU/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DECISÃO MONOCRÁTICA. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. ARTIGO 741, II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

Nos termos do artigo do art. 557, caput e parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, cabe ao relator o julgamento monocrático do recurso, negando-lhe seguimento quando se manifeste inadmissível, improcedente, prejudicado ou para lhe dar provimento se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal ou dos tribunais superiores.

Não se afigura se factível eventual revisão dos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 mediante pleito comumente manejado - correção monetária dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos, pelas ORTN/OTN, nos termos da Lei nº 6.423/77 - quando se trata de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e pensão por morte.

De outro vórtice, o direito aos percentuais não oficiais de inflação constantes do título judicial não chegou a se consolidar ao patrimônio dos segurados, tendo em vista que os diplomas constantes do Decreto-Lei nº 2.335/87 e Lei nº 7.730/89, ao serem editados, interromperam a caracterização de eventual aquisição de direito. A legislação que instituiu esses índices acabou revogada antes que se aperfeiçoasse qualquer hipótese de incorporação ao patrimônio do segurado.

Ausente, ademais, previsão legal para a utilização dos referidos índices no reajuste de proventos.

Tornam-se incompatíveis com a Lei Maior todas as interpretações que criaram direitos creditícios diante da Previdência para segurados que postularam revisão de benefícios com tais fundamentos, em detrimento daqueles que obtiveram seus benefícios em conformidade ao princípio do igual tratamento (igualdade), segundo os ditames legais e constitucionais. Referido tratamento diferenciado não se justifica, sob pena de se perpetrar a sangria dos cofres públicos com o pagamento a determinados cidadãos baseado em ilegalidade.

Não seria necessária a introdução da regra processual do artigo 714, II, parágrafo único para que se considerasse inexigível título judicial fundado em crédito cujo sustento legal tenha sido afastado por contrário à Constituição. Em outras palavras, o fundamento da inexigibilidade do título não é a lei processual, mas a própria Lei Fundamental, quando prevê o dever de o Estado tratar todas as pessoas sob sua soberania com igual respeito e consideração (artigo 5º, caput, CF/88), vetor normativo com o qual a segurança jurídica da coisa julgada deve dialogar e ceder espaço.

Ademais, é possível a relativização da coisa julgada, mesmo que o trânsito em julgado no processo de conhecimento (condenatório) haja ocorrido em data anterior à vigência da Medida Provisória nº 2.180/2001 (que acrescentou o parágrafo único ao art. 741, CPC), a teor do julgamento da Reclamação nº 8.037/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Col. STF.

Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a inviabilidade da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie.

Agravo legal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo legal, nos termos do voto do Relator, com quem votou, com ressalva, o Juiz Federal Convocado Carlos Delgado, vencido o Desembargador Federal Newton De Lucca, que lhe dava provimento para conhecer dos recursos, pois não declarava a inexigibilidade do título executivo judicial.

São Paulo, 29 de junho de 2015.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	David Diniz Dantas:10074
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Data e Hora:	29/06/2015 19:21:55

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012387-38.1999.4.03.9999/SP

1999.03.99.012387-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE	:	CONCEICAO MARANGONI DA SILVA e outros
	:	MARIA DE LOURDES DA SILVA CRUZ
	:	JOAO MOMESSO SACHETTI
ADVOGADO	:	SP091096 ANTONIO CARLOS POLINI
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP145941 MAURO ASSIS GARCIA BUENO DA SILVA
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	91.00.00000-9 3 Vr JAU/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de agravo legal interposto pela parte segurada contra decisão monocrática que reconsiderou decisão anteriormente proferida, declarou a inexigibilidade do título executivo judicial e julgou prejudicados o agravo legal e os demais recursos, em sede de embargos à execução oriundos de ação de revisão de benefício previdenciário (fls. 186-199).

A parte recorrente pede a reforma da r. decisão, referentemente à aplicação do artigo 741, II, parágrafo único do CPC, em juízo de retratação, ou em caso negativo, que seja levado o recurso à mesa para julgamento colegiado (fls. 201-203).

É o relatório.

À mesa.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, proferi decisão monocrática terminativa, cujo teor transcrevo:

"(...)

2- SÚMULA 487 DO STJ E A POSIÇÃO DO STF

A bem da clareza, transcrevemos o inciso II e paragrafo único do art. 741, CPC:

(...)

O cerne do debate cinge-se a se definir o âmbito de eficácia temporal do transcrito dispositivo.

Como esse parágrafo único foi acrescentado pela MP nº 2.180/2.001, discute-se se embargos à execução, amparados na inexigibilidade de titulo por incompatível com a interpretação da Lei Maior proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas têm procedência quando o trânsito em julgado da decisão embargada se deu após a vigência do referido paragrafo único.

De plano, registramos nossa compreensão de que não seria necessária a introdução dessa regra processual para que se considerasse inexigível título judicial fundado em crédito cujo sustento legal tenha sido afastado pelo STF, por contrário à Constituição. Em outras palavras, o fundamento da inexigibilidade do título não é a lei processual, mas a própria Lei Fundamental, quando prevê o dever de o Estado tratar todas as pessoas sob sua soberania com igual respeito e consideração (artigo 5º, caput, CF/88), vetor normativo com o qual a segurança jurídica da coisa julgada deve dialogar e, em nosso sentir, ceder espaço.

Todavia, em nível legislativo (parágrafo único do artigo 741 do CPC), a questão foi tratada pelos tribunais, pronunciando-se o STJ, em diversos julgados:

(...)

Findando pela edição da Sumula 487:

'O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência' (DJUe 01/08/2012)

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal externou o seguinte entendimento, in verbis:

'AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DA NORMA POR FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao dar provimento ao recurso especial, por decisão de órgão fracionário, o e. STJ afastou a incidência do art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil por fundamento constitucional, sem a necessária submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário, em afronta à autoridade do STF e à eficácia da Súmula Vinculante nº 10.' (STF, AG. REG. NA RECLAMAÇÃO 8.037/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, v.u., j. 18.12.2013).

Transcrevo, também, o referido preceito sumular vinculante:

'Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.' (Súmula Vinculante nº 10).

Nessas condições, entendo que o óbice temporal inicialmente imposto pela Súmula 487 do E. STJ não mais vigora, ao menos sob o ponto de vista formal, como expressamente alinhavado na r. decisão do Excelso Pretório; entrementes, passa-se à apreciação da questão posta nestes autos sob a óptica do acima aludido dispositivo legal (art. 741, II, § único, CPC), afeta à flexibilização da coisa julgada.

A questão que se nos apresenta, e que é absolutamente central na lide, é a de se saber se sobrevive título executivo judicial fundamentado em crédito justificado em interpretação incompatível com a Constituição Federal, segundo leitura do STF.

3- PERSPECTIVA PÓS-POSITIVISTA

Todo julgamento implica um olhar; olhar a partir de um ponto de vista. Não temos como nos aproximar de um caso judicial, sem alguma pré-compreensão teórica de como vemos o direito. Grosso modo, temos duas grandes perspectivas nesse olhar teórico: a positivista e a pós-positivista (Pode-se falar tanto em 'pós-positivismos', como em 'positivismo contemporâneo' ou 'neoconstitucionalismo', ou ainda 'positivismo principialista'). A grande diferença que existe entre ambas as abordagens está na forma como cada uma vê a relação entre o direito e a moral (entendida esta, não como ética existencial, mas moralidade política, que consagra princípios com Justiça, Equidade, Solidariedade, Dignidade Humana etc.). O positivismo [Os grandes representantes do pensamento positivista do Século XX são: H.L.A. Hart (El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992) e Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998)] entende que é possível definir o que é regra de direito em uma sociedade prescindindo de valoração moral, ou seja, existe uma separação conceitual entre direito e moral. Já o pensamento pós-positivista [Despontaram na segunda metade do Século XX: Robert Alexy nos seguintes livros, (El Concepto de la Validez del Derecho. 2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997); (Teoria da Argumentação Jurídica. A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, São Paulo: Landy Editora, 2001);(Teoria de los Derechos Fundamentales, 2 reimpresión, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001);(Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, trad. De Manuel Atienza, en Doxa, num. 5, 1988) e Ronald Dworkin, nos livros: (El Império de la Justicia, 2. ed. Barcelona: Gedisa Editorial, 1992); (Los Derechos en Serio. 4. reimpresión. Barcelona: Editorial Ariel, 1999); (O Império do Direito. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999); (Uma Questão de Princípio, São Paulo: Martins Fontes, 2000)] vê o direito como conectado com a moral: não é possível definir uma regra jurídica, sem que essa candidata passe antes pelo crivo da concordância dos princípios de moralidade política. Embora grande parte dos princípios morais estejam contemplados nas constituições ocidentais (como nossa CF/88), o problema persiste, pois o positivista privilegia o valor segurança jurídica, acolhendo a ideia de norma válida em um plano absolutamente formal.

No caso em estudo, a questão, que envolverá o tema da relativização da coisa julgada, [Não achamos adequada a expressão 'relativização da coisa julgada' pois não corresponde ao que realmente é feito quando se desconsidera direitos reconhecidos por sentenças transitadas em julgado. Seria relativização apenas se a coisa julgada fosse um princípio absoluto. Nesse caso seria mais que princípio, seria um dogma; e nós não poderíamos falar em teoria da coisa julgada, mas em doutrina. Porém, em uma democracia constitucional, não há espaço para princípios absolutos. Até mesmo o princípio democrático encontra limitações nos direitos fundamentais e nas clausulas pétreas (parágrafo 4, art. 60, CF). A coisa julgada, importante para a estabilização das relações humanas e, portanto, para a segurança jurídica, mormente em face dos atos de poder do Estado, convive com os demais princípios constitucionais e princípios morais que sustentam o próprio texto constitucional, visto este não com um pedaço de papel, mas como uma dinâmica sempre por receber novas concretizações.] será por nós abordada à luz da teoria pós-positivista dos princípios constitucionais, marcadamente desenvolvida pelo jus-filósofo norte-americano R. Dworkin e por Robert Alexy, na Europa continental. Primeiramente utilizaremos o conhecido método de ponderação - balancing; depois concretização inspirada na reflexão de Dworkin, com aproximação do direito como integridade (integrity).

4- COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS E PONDERAÇÃO

A distinção entre regras e princípios desponta com nitidez, no dizer de Alexy, ao redor da colisão de princípios e do conflito de regras: "Um conflito entre regras somente pode ser resolvido com a introdução em uma das regras de uma cláusula de exceção (o que elimina o conflito) ou declarando inválida pelo menos uma das regras"[Cf. R. Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, p. 88. (tradução nossa)]. Para Alexy, uma norma "vale ou não vale juridicamente. Que uma regra é válida e aplicável a um caso, significa que também é válida sua consequência jurídica. Qualquer que seja a maneira pela qual sejam fundamentados, não é possível a validade de dois juízos concretos de dever ser reciprocamente contraditórios" [Cf. R. Alexy, ob. cit., p. 88 (tradução nossa)]. Equivale dizer, para o estudioso alemão, um conflito de regras só admite uma das seguintes soluções: a) declaração de invalidade de uma das regras; ou b) introdução de uma cláusula de exceção que elimine o conflito. Contrariamente ocorre - ainda para Alexy - na colisão de princípios em que a solução do caso não exige a perda de validade de um deles, nem muito menos que se formule uma cláusula de exceção com caráter geral. Evidentemente não teremos dupla ou múltipla incidência de princípios, mas 'sobre outras circunstâncias a questão da procedência pode ser solucionada de outra maneira' [Cf. R. Alexy, ob. cit., p. 89 (tradução nossa)].

(...)

No caso que examinaremos a contraposição entre princípios se dará entre, por um lado, o princípio da intocabilidade da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, CF) e, de outro, o princípio constitucional implícito de prevalência do interesse público e o princípio da isonomia.

Os efeitos do caso definitivamente julgado podem ceder em situação em que as consequências do julgado ferem o interesse público, expressado este na exigência de constitucionalidade/legalidade das decisões, mormente as decisões que eventualmente condenam o erário público em vultosas quantias?

Vejamos, primeiramente, o plano dos princípios constitucionais e, ao depois, no ângulo do processo civil, embora ambos os universos se interseccionem.

5 - PRINCÍPIO DA INTOCABILIDADE DA COISA JULGADA X PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO

5.1- A PONDERAÇÃO IN CONCRETO

Como já consignamos no item 2 (Introdução), no caso vertente, ampliando a metodologia do balancing, examinaremos a contraposição entre princípios que se dará entre, por um lado, o princípio da intocabilidade da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, CF) e, de outro o princípio constitucional implícito de prevalência do interesse público e o princípio da isonomia.

Consagra o constituinte no art. 37 da Lei Maior os princípios que norteiam a Administração Pública e que caracterizam o regime jurídico administrativo (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade entre outros), os quais, assinala-se já se faziam reconhecer pela doutrina e jurisprudência na vigência da Carta Magna pretérita.

Esses princípios constitucionais da Administração podem ser resumidos em dois: legalidade e prevalência do interesse público. O primeiro expresso na Constituição. O segundo, implícito, extraindo-se da exegese dos diversos dispositivos constitucionais, em que vemos o dedo do constituinte fazendo a nítida opção pelo interesse público quando confrontado com o interesse particular.

Feitas essas considerações e reiterando a opção política do constituinte em consagrar o princípio da finalidade pública, segue-se que a intelecção das normas em nível infraconstitucional (entre estas as criadoras do instituto da coisa julgada material/formal) deve ser feita de tal maneira que o teor da interpretação não se choque com os princípios constitucionais, os quais no âmbito da administração enaltecem a prevalência do interesse público sobre o particular (mas note-se: não se trata de prevalecer o interesse do Estado sobre o do cidadão/indivíduo). Mesmo os princípios constitucionais que aparentemente apresentem - não no plano abstrato, mas no plano concreto - contradições com o princípio do interesse público, devem receber interpretação que os compatibilize.

Por outro lado, a prevalência do interesse público ganha maior relevância quando associada ao princípio constitucional da isonomia que determina ao legislador - e, consequentemente ao juiz, uma vez que esse é o aplicador da lei - normatividade semelhante quando duas ou mais pessoas estiverem dentro do tipo legal. Portanto, todos os cidadãos que se encontram em situações subjetivas que guardam entre si o nexo da similitude, similitude esta em ponto absolutamente decisivo para a percepção de direitos conferidos pelo legislador/juiz, todos esses cidadãos terão a certeza moral de saber que cada um e todos receberão o mesmo tratamento por parte de quem foi incumbido de aplicar a lei.

O princípio do igual tratamento (igualdade) seria violado se admitíssemos que, por exemplo, enquanto todos os segurados com benefícios concedidos pela Previdência entre 05/10/88 e 05/04/91 tiveram sua renda mensal calculada de acordo com a Lei nº 8.213/91, portanto sem direito a pagamento de qualquer diferença relativa ao período de outubro de 1988 a maio de 1992, o segurado - em idêntica situação aos demais segurados com DIBs naquele período - tivesse reconhecido créditos superiores ao valor-teto legalmente previsto, além de convertida sua renda mensal inicial em número de salários mínimo com base em singular interpretação constitucional, singularidade esta reconhecida pela Suprema Corte, que encampou exegese incompatível com critério de revisão de benefício, na espécie, adotada pela sentença transitada em julgado. A interpretação que recebeu o manto da coisa julgada contraria o princípio da isonomia, uma vez que possibilita ao Estado (por meio do órgão previdenciário) tratamento diverso para seus cidadãos. E o que é pior: tratamento diverso que não se justifica; pelo contrário, a única forma de justificá-lo é de se admitir que possam os cofres públicos enriquecer determinados cidadãos com base em ilegalidade.

A ponderação entre o princípio da coisa julgada e o do interesse público mostra que, no caso concreto, não há como desconstituir a sentença concessora do crédito, e, por consequência, prestigiar o interesse da coletividade em que sejam custeados apenas benefícios com apoio constitucional, sem que afetado seja o primeiro princípio. Entretanto, esse arranhão sofrido pela segurança jurídica é menor que o interesse público na manutenção da liceidade dos pagamentos feitos pela Previdência Social e no tratamento isonômico dos segurados.

5.2 - INTEGRIDADE, PRINCÍPIOS E INTERPRETAÇÃO

(...)

Resumidamente, o Direito como integridade é uma teoria não cética das pretensões juridicamente protegidas (Cf. Ronald Dworkin, O império do direito, p. 186.): sustenta que as pessoas têm como pretensões juridicamente protegidas todos os direitos que são patrocinados pelos princípios que proporcionam a melhor justificativa da prática jurídica como um todo. Esses princípios são (recorde-se que Dworkin fala a partir da realidade norte-americana): a justiça, a equidade e o devido processo legal (legalidade) (O ideal interpretativo da integridade, como proposto por Dworkin, no Brasil exigiria que alguns princípios fizessem parte desse conjunto fundante e estruturante, sobremaneira dois: princípio da solidariedade e o princípio da dignidade da pessoa humana. Uma sociedade pobre, miserável como a nossa, em que poucos ganham muito e muitos ganham pouco, que possui problemas sociais que vão desde a existência de trabalho escravo até a exploração da prostituição infantil, sem dúvida que dever-se-ia exigir que todas as decisões políticas tomadas contribuíssem - direta ou indiretamente - para, se não eliminar, pelo menos reduzir esses vícios sociais.). Assim, para Dworkin, os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem os casos difíceis tentando encontrar, em um conjunto de princípios coerentes sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação construtiva da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade (Cf, Ronald Dworkin, El império de la justicia, p. 183/184.). O princípio da integridade desempenha o papel de equilibrar a justiça, a equidade e a legalidade. É um chamado aos juízes para que atuem com "coerência narrativa" na captação do fenômeno jurídico [Cf. Marisa Iglesias Vila, El problema de la discreción judicial - uma aproximación al conocimiento jurídico, p. 154].

Em termos de um modelo prático, para solução de casos difíceis - que denominamos como "máxima coerência" [Esse método, que passamos a chamar de máxima coerência que tem sido objeto de nossa reflexão atual, busca inspiração não apenas na integrity de Dworkin, como na ética do discurso de Jürgen Habermas] - ver o direito como integridade implica não ver conflito entre os princípios; mas ver o caso difícil sendo abordado por duas possibilidades de solução (proposições jurídicas): a) o título executivo é legítimo de vez que criado por sentença condenatória, que reconheceu o crédito do autor e transitou em julgado; b) O título executivo é ineficaz por ter origem em crédito criado por sentença condenatória fundada em interpretação contrária à Lei Maior.

Qual dessas proposições deve prevalecer?

A integridade não trabalha conflito entre princípios (coisa julgada e interesse público), mas irá responder à questão acima com a seguinte proposta metodológica: qual dentre as proposições - candidatas a norma em concreto - mantém mais coerência com o conjunto de princípios constitucionais estruturantes de nosso direito? Note-se: não se avaliam os ganhos e perdas de cada um dos dois princípios (que apoiam cada uma das proposições), como em um duelo. Pelo contrário, olha-se a integridade do direito e se pergunta: qual dentre as proposições maximiza, torna superlativo, esse conjunto de princípios reprodutores da ordem jurídica?

Esse conjunto de princípios inclui não somente aqueles positivados, com esteio na Constituição, mas também aqueles princípios morais que dão sustentáculo para as leis e para a própria Constituição (v.g., o princípio que veda auferir vantagem financeira com base em ilícito).

Na nossa história encontramos luta constante por temperar a segurança jurídica (respeito aos contratos, ao direito de propriedade e à liberdade) com princípios de justiça, igualdade/equidade (no sentido político do termo), liberdade, dignidade da pessoa humana e solidariedade [A teoria de Dworkin, do direito como integridade (integrity), assim como sua posição de que existe apenas uma resposta certa para os conflitos jurídico/éticos, recebeu, entre outras, a recente adesão do filósofo alemão Jürgen Habermas. Mais especificamente na relação entre a segurança jurídica e os demais princípios, Habermas, secundando Dworkin, afirma: 'A segurança jurídica apoiada sobre o conhecimento de expectativas de comportamento inequivocamente condicionadas, representa ela mesma um princípio que pode ser contraposto, in casu, a outros princípios. Em troca, a postulada teoria do direito possibilita unicamente decisões corretas, que garantem a segurança jurídica, num outro nível. Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretensão a um processo equitativo, ou seja, uma clarificação discursiva das respectivas questões de direito e de fato; deste modo, os atingidos podem ter a segurança de que, no processo, serão decisivos para a sentença judicial argumentos relevantes e não arbitrários. Se considerarmos o direito vigente como um sistema de normas idealmente coerentes, então essa segurança, dependente do procedimento, pode preencher a expectativa de uma comunidade jurídica interessada em sua integridade e orientada por princípios de tal modo que a cada um se garantem os direitos que lhe são próprios'. (Cf. Jürgen Habermas, Direito e Democracia I entre facticidade e validade, p. 273/274). Devemos impedir que em nome da estabilidade e certeza das relações econômico/contratuais/previdenciárias se perpetue, em realidade, uma injustiça travestida de formal legalidade. Basta se debruçar sobre a origem do domínio de terras no Brasil (capitanias hereditárias e sesmarias) ou, mais recentemente, as relações contratuais de consumidores antes do advento do Código do Consumidor, para se perceber que a segurança com injustiça pouco significa para uma sociedade democrática. Na verdade tem um significado: essa sociedade é doente crônico. Vale dizer, a segurança jurídica não é um princípio absoluto, como não o é o da coisa julgada, ou qualquer outro princípio - mesmo com foro constitucional. Aceita-se e tem importância, no entanto, a segurança jurídica e a coisa julgada; mas não se aceita a segurança que foi obtida a partir de ilegalidade e no tratamento desigual entre cidadãos. Por quê? Porque faz, também, parte de nossa história buscar prevalecer um princípio moral muito caro, embora às vezes desrespeitado: é vedado a quem quer que seja tirar proveito econômico de um ilícito. Sobretudo quando toda a comunidade suportará o custo desse benefício ilícito.

Aceitar que os autores percebam dos cofres da Previdência recursos aos quais não têm direito, seria tirar daqueles que tem efetivamente direito (viúvas, órfãos e doentes), dificultando as possibilidades de o orçamento da Previdência dar conta de todos os benefícios da seguridade social (contra o princípio da solidariedade).

Nesse último âmbito, do direito como integridade - que não escondemos preferir ao método de ponderação/balancing - entre as duas proposições (entre manter o título e, consequentemente, prevalecer a coisa julgada; e se eliminar o benefício auferido pelos autores por contrário à interpretação da Constituição), compreendemos que esta última - desconstitutiva do título - contempla em sua melhor luz os princípios da igualdade (a grande maioria, na mesma situação dos autores, não recebeu esse crédito), da solidariedade (já que segurados necessitados terão mais disponibilidade), interesse público (na preservação da legalidade e moralidade) e princípio moral que nos une enquanto comunidade: é vedado a todo cidadão tirar proveito de um ilícito em detrimento de toda a coletividade. Achamos que esta proposição (e a solução que alvitra) mantém a máxima coerência com o conjunto de princípios estruturantes relevantes para o caso, sem ofensa à segurança, pois a comunidade saberá que a certeza e definitividade só alcançará relações jurídicas delineadas em procedimentos que não ignoram a moralidade política que a mantém coesa.

6 - PLANO PROCESSUAL

A busca por coerência entre o exercício dos direitos e os ditames constitucionais foi estimulada pelo legislador processual. Consoante a atual redação do art. 741, CPC, bem como de seu parágrafo único:

'Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

(...)

II - inexigibilidade do título;

(...)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.'

Entendemos que tanto a decisão do STF proferida em controle concentrado (ADIn, ADC ou ADPF), como aquela proferida em controle difuso v.g., Recurso Extraordinário), podem fundamentar a ineficácia do título executivo estampada no transcrito parágrafo único do art. 741 (nesse sentido, Antonio Carlos Marcato, Código de Processo Civil Interpretado, tópico 9, comentando o art. 741, pág. 2.102/2.103).

Na espécie, o título judicial que aparelha a execução das diferenças atrasadas da revisão de benefícios previdenciários, ora impugnada, considerou autoaplicável a norma do art. 202 da Constituição Federal, em sua redação original, com a correção monetária do benefício a partir da média dos 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição, mês a mês. De outro lado, determinou a aplicação da equivalência salarial aos benefícios, nos termos do art. 58 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias e, ainda, a inclusão dos percentuais de inflação de junho/87, janeiro/89, março e abril/90 (fls. 49-50 do apenso). Note-se que as datas de início dos benefícios dos autores são: 17.09.82, 01.08.88 e 08.12.83 (fls. 17-20 do apenso).

Ocorre que, firmou-se o posicionamento jurisprudencial do STF no sentido de que, até em razão da não autoaplicabilidade do disposto no artigo 202, caput, da CF/88, coube ao legislador ordinário a devida complementação (integração legislativa), por meio das Leis nº 8.213 e 8212, a fim de outorgar plena eficácia à norma constitucional enfocada, o que naturalmente implicou na definição dos critérios de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários.

Nessa linha de argumentação, a Lei nº 8213/91, regulamentando o art. 202 da Constituição Federal, estabeleceu o Col. STF:

(...) (STF, Pleno, Rel. para acórdão Min. Maurício Corrêa, Recurso Extraordinário 193456-5/RS, DJU 07-11-1997)

(AI 674180, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, julgado em 01/08/2008, publicado em DJe-151 DIVULG 13/08/2008 PUBLIC 14/08/2008).

Tal não bastasse, observa-se pretensão, acolhida no título judicial, de se atribuir efeito retroativo ao dispositivo constitucional.

Destarte, o cálculo dos benefícios em tela observou as regras insertas no Decreto-lei nº 72, de 21 de novembro de 1966, em seu artigo 3º, inciso II e § 1º, com as alterações do artigo 3º da Lei 5.890, de 08 de junho de 1973, e Decretos nº 77.077/76, 83.080/79 e 89.312/84.

De conseguinte, em regra, a lei - in casu, a norma constitucional (art. 202, caput, CF) -, não pode retroagir, a não ser que essa faculdade constasse expressamente de seu texto. A irretroatividade das normas, por princípio, age em prol da estabilidade das relações jurídicas.

Ressalte-se que, ao efetuar o cálculo com base nos 12 (doze) últimos salários-de-contribuição, a autarquia procedeu em conformidade ao que estabelecia a lei vigente à época, fazendo incidir, subsequentemente à concessão dos benefícios, os indexadores estabelecidos pelo MPAS.

Nesse sentido, a respeito da vedação à retroatividade das normas, o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

'DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.' (STF, RE 613.033, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, m.v. DJUe 09.06.2011).

De outro giro, verifica-se que a pensão da segurada Conceição Marangoni da Silva (NB 706071914) originou-se de um auxílio-doença (NB744449340); o segurado Sebastião Benedito Cruz aufere uma aposentadoria por invalidez e, por fim, João Momesso Sachetti, percebe um auxílio-doença (fls. 17-20), de modo que não possuem, tais proventos, o mesmo período básico de cálculo das aposentadorias por tempo de serviço, especial, por idade e abono de permanência, na forma do que estabelecia a Lei nº 5.890/73, posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 89.312/84.

Nesse diapasão:

(...)

MINISTRA LAURITA VAZ Relatora (REsp nº 986841, 2007/0214924-7, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 26.10.2007).

Desse modo, sequer afigura-se factível eventual revisão dos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 mediante pleito comumente manejado - correção monetária dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos, pelas ORTN/OTN, nos termos da Lei nº 6.423/77 - quando se trata de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e pensão por morte.

Destarte, a legislação que instituiu esses índices acabou revogada antes que se aperfeiçoasse qualquer hipótese de incorporação ao patrimônio do segurado.

Ressalte-se, ainda, a falta de previsão legal para a utilização dos referidos índices no reajuste de proventos.

Nesse rumo, tem-se que o Decreto-Lei nº 2.335/87 foi promulgado em 12 de junho de 1987. Sucede que o termo final do que seria o período mínimo para a aquisição do direito ao percentual de 26,06% coincidiu com o último dia do mês de junho de 1987. Logo, não se perfez o período aquisitivo ao reajuste, tendo a nova legislação (Decreto-Lei nº 2.335/87), nas palavras do Sr. Ministro Marco Aurélio, apanhado "o direito a tais diferenças ainda em formação" (STF, AI 290087/AM, DJU 14.02.01, p. 24).

O IPC de janeiro de 1989, igualmente, não é devido, pois os benefícios previdenciários estavam sujeitos à sistemática prevista no Decreto-Lei nº 2.335/87, cujo artigo 3º estabelecia a aplicação da URP - por sua vez calculada através da média da variação mensal do IPC - do trimestre anterior ao subseqüente.

Nesse passo, o índice de janeiro/89 integrou o trimestre compreendido de dezembro/88 a fevereiro/89, ocasião em que o Decreto-Lei nº 2.335/87 já havia sido revogado pela Lei nº 7.730/89, não compreendendo, dessa forma, o IPC daquele mês, mas do trimestre anterior (setembro/88 a novembro/88).

Relativamente ao pagamento da variação dos IPC's de março e abril de 1990, do mesmo modo, não se há falar em direito adquirido.

Cumpre ressaltar que a variação do salário mínimo, a qual determinava a correção dos salários de benefício neste período, estava vinculada à variação do IPC.

Com a edição da Medida Provisória 154, de 15.03.90, convertida na Lei nº 8.030, de 12.04.90, referida correção foi revogada, ou seja, a correção do salário mínimo não seria mais determinada pela variação do IPC.

Assim, as partes seguradas não possuem direito adquirido às determinadas aplicações, pois a revogação de mencionada lei se deu no curso do mês de março, quando o lapso temporal que daria direito ao reajuste em seus termos ainda não se implementara.

Nessa esteira, os seguintes julgados do STF:

(...)

(STF, RE 196140/PA, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, v.u., DJUe 25.08.2006, p. 54).

(STF, RE 285725/RJ Ministro Néri da Silveira Relator, DJU 01/03/2002, p. 101).

Compreendemos que o título executivo judicial que embasa a execução perde eficácia, uma vez que alcançado pela interpretação do parágrafo único do art. 741.

É verdade que o referido dispositivo considera inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, texto este que não se aplica ao caso presente. No caso, o título executivo exequendo não está fundado em Lei declarada inconstitucional, no todo, ou em parte, pelo STF. Em nossa situação concreta, cuida-se de título fundado na aplicação do artigo 202 da CF e Decreto-Lei nº 2.335/87. Por conseguinte, a segunda parte do parágrafo único do art. 741 também considera inexigível o título judicial fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal. Ou seja, se a interpretação da lei for de tal maneira que se contraponha à Constituição Federal, e essa interpretação for aquela que sustenta o direito de crédito que está sendo executado, não sobrevive eficácia do título. Compreendemos que nesta última hipótese enquadra-se a situação sub judice, desde que se entenda a expressão 'lei ou ato normativo' em sentido amplo de forma a albergar o próprio texto constitucional. Assim, quando o STF deu intelecção definitiva aos reajustes retrorreferidos (art. 202 da CF/88 índices de inflação expurgados), tornou incompatível com a Lei Maior todas as outras interpretações que criaram direitos creditícios diante da Previdência para segurados que postularam revisão de seus benefícios com esses fundamentos.

Como já observado nas considerações iniciais, é possível a relativização da coisa julgada, mesmo que o trânsito em julgado no processo de conhecimento (condenatório) haja ocorrido em data anterior à vigência da Medida Provisória nº 2.180/2001 (que acrescentou o parágrafo único ao art. 741, CPC), a teor do julgamento da Reclamação nº 8.037/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Col. STF.

(...)" (fls. 186-199).

Com efeito, o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, estabelece que o relator "negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". Da mesma forma, o § 1º-A do referido artigo prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

A decisão agravada abordou todas as questões suscitadas e orientou-se pela legislação aplicável à espécie; devidamente fundamentada, não padece de nenhum vício formal que justifique sua reforma.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, mantendo as razões da decisão supra, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.

É COMO VOTO.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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Data e Hora:	29/06/2015 19:21:59

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