EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. PORTADOR DE HIV ASSINTOMÁTICO. EPILEPSIA. TRANSTORNO PSIQUIÁT...

V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil. 

Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. 

Na hipótese dos autos, a tese jurídica veiculada nas razões recursais não é capaz de modificar o entendimento adotado na decisão recorrida, pois, não há falar em contradição, omissão ou obscuridade, haja vista que a intenção da parte embargante é rediscutir a matéria já decidida, obtendo efeitos modificativos do julgado, porém, a via processual escolhida é inadequada.

O acordão embargado se pronunciou expressamente sobre o requisito da deficiência, fundamentando no sentido de que, apesar das conclusões do perito, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas na existência de restrição capaz de obstaculizar a "participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas". Restou consignada, também, a análise quanto ao critério da hipossuficiência econômica do autor. Confira-se:

"Passando à análise dos requisitos necessários à concessão do benefício, o laudo pericial (ID 273391060), afirma que não há deficiência, diagnosticando, porém, síndrome da imunodeficiência humana (HIV), em tratamento com antirretrovirais, e epilepsia.

Deve-se, inicialmente, destacar o que se entende por deficiência.

Aqui há que se observar as disposições da Convenção Internacional sobre os direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo 186 de 2008 e promulgada pelo
Decreto 6949 de 2009. Assim, reza o seu art. 1o.: "Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

No mesmo sentido, há que se observar o disposto no art. 2o. da Lei 13.146 de 05 de julho de 2015 (Lei de Inclusão da Pessoa com deficiência).

Portanto, o conceito legal de deficiência não se confunde com o de invalidez, que requer a incapacidade para o trabalho, já que a proteção que cerca a primeira se destina à inclusão da pessoa com deficiência (consideradas diversas barreiras, inclusive as financeiras, que estão demonstradas no presente caso).

É claro que a pessoa inválida poderá ser incluída no conceitos dos diplomas anteriores. Não obstante, o que não se autoriza é a retirada de pessoas que, mesmo com capacidade laboral, busquem a proteção do benefício assistencial do art. 203. inciso V, da Constituição. A pobreza é uma das barreiras mais consistentes à inclusão da pessoa com deficiência e daí a sua razão constitucional, que não pode ter a sua força subtraída quer por lei infraconstitucional, quer por interpretação jurisprudencial. Na situação em apreço, estão presentes os requisitos necessários à inserção da parte autora na condição de pessoa com deficiência. Além de constatada a limitação permanente na perícia e nos atestados juntados, há que se aferir também a questão da pobreza como limitadora do seu processo inclusivo - o que se realiza a seguir.

Em que pese o laudo pericial indique ausência de complicações no momento da perícia, a limitação deve ser avaliada tendo em vista o princípio da dignidade humana e considerando-se o desafio de aceitação e inclusão na sociedade em razão do estigma social que acompanha a enfermidade da qual a parte autora é portadora.

Ainda que o autor pudesse apresentar-se assintomático no momento do exame, a sua patologia demanda controle medicamentoso e cuidados especiais, para evitar doenças oportunistas.  Assim, comprovada a deficiência.

De outra parte, no caso dos autos, o estado de pobreza - e não de miserabilidade - exigido pela Constituição Federal vem bem demonstrado pelo estudo social de ID 273391048 , que deixa claro que a parte autora não possui qualquer tipo de renda e que a renda dos que compõem a família é insuficiente para cobrir todos os gastos mensais. Portanto, resta claro que a autora não possui condições para o seu próprio sustento, o mesmo se dando com a sua família.

Foi apontado, ainda, que a esposa do demandante também é portadora do
vírus HIV."

Portanto, não há que se falar em omissão ou em violação dos dispositivos legais mencionados pelo embargante, observando-se que, via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou deficiência, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial, todavia, o artigo 479 do Código de Processo Civil, permite ao magistrado afastar as conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova existente nos autos.

No caso dos autos, o autor ajuizou a presente demanda em abril de 2018, relatando, na inicial, que, além do diagnóstico do vírus HIV (CID B24), também apresenta quadro de Epilepsia (CID G40) e transtorno delirante orgânico tipo esquizofrênico (CID 06.2). Juntou aos autos documentos médicos emitidos em 2016, 2017, 2018 pelo Centro de Saúde Pública de Tambau/SP, relatando que o requerente, com HIV, acompanhado de epilepsia, estava realizando tratamento médico especializado, inclusive, psiquiátrico, bem como necessitava de afastamento do trabalho (Id 273391001 - Pág. 1-9, Id 273391003 - Pág. 1-8, Id 273391004 - Pág. 1- 8).

Assim, apesar de o médico perito judicial (Id 273391060 - Pág. 1-7, Id 273391078 - Pág. 1-3) descrever que o autor, nascido em 20/01/1965, não se encontra incapacitado para o trabalho, no caso concreto, a prova dos autos demonstra que o requerente necessita de cuidados médicos frequentes, inclusive, tratamento psicológico, restando cumprida a exigência legal para a percepção do benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, é o entendimento dessa Décima Turma:

"(...) Acresça-se que, como é notório, a doença não tem cura, existindo apenas tratamento que aumenta o tempo de sobrevivência do doente e permite-lhe uma melhor qualidade de vida. Seus portadores sofrem exclusão social, preconceito, e acentuadas - ou quem sabe até totais, dificuldades de disputar uma vaga no mercado de trabalho. Tanto é assim que o Art. 151, da Lei nº 8.213/91, garante o direito à aposentadoria por invalidez e a concessão do auxílio doença ao portador do vírus HIV, independente de carência.

Acresça-se que o e. Superior Tribunal de Justiça, analisando casos análogos, assim tem decidido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. ASSINTOMÁTICO. REFORMA POR INCAPACIDADE DEFINITIVA. PRECEDENTES DO STJ.

1. O acórdão recorrido foi proferido em dissonância com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que o "militar portador do vírus HIV, ainda que assintomático e independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, tem direito à reforma ex officio, por incapacidade definitiva, nos termos do art. 108, V, da Lei 6.880/80 c/c art. 1º, I, c, da Lei 7.670/88, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau imediatamente superior. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1.675.148/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017; AgRg nos EDcl no REsp 1.555.452/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2016; REsp 1.209.203/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2011; AgInt no REsp 1.713.050/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018). Incidência da Súmula 568/STJ" (AgInt no REsp 1742361/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 13/09/2018).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1490187/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019);

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR. CANDIDATO PORTADOR DO VÍRUS HIV. VÍRUS ASSINTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO. DOENÇA QUE ENSEJA A REFORMA EX OFFICIO. RECURSO PROVIDO.

I. É firme a jurisprudência desta Corte de que o portador do vírus HIV, ainda que assintomático, é considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, fazendo jus a reforma prevista em lei.

II. Assim, verifica-se que o aresto hostilizado, ao permitir a convocação de candidato portador do vírus HIV, ainda que assintomático, confronta, mesmo que indiretamente, com o entendimento ora mencionado.

III. Não é aceitável admitir a convocação de candidato portador de doença incapacitante que enseja a reforma ex officio.

IV. Além disso, não se sustenta o fundamento emitido pelo Tribunal Local, considerando que não poderá se valer do diagnóstico no futuro como fundamento para suposto pedido de reforma militar, tendo em vista a preexistência da doença ao ingresso no serviço castrense, eis que, quando ativo no organismo, o vírus HIV poderá ensejar diversas doenças incapacitantes, definidas no já mencionado art. 108, V do Estatuto dos Militares, tais como tuberculose, problemas cardíacos e pneumonia. (g.n.)

V. Assim, deve ser afastada a possibilidade de convocação de candidato portador de vírus HIV para o serviço das forças armadas, ainda que assintomático, por se tratar de doença incapacitante, ensejadora de reforma ex officio, nos termos da lei e da jurisprudência dominante desta Corte Superior VI. Recurso Especial provido. (g.n.)

(REsp 1760557/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019)”.

Nesse sentido também vem decidindo esta 10ª Turma, razão porque revejo o entendimento que vinha adotando.”

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL nº 5267967-46.2020.4.03.9999, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, Julgamento: 28/04/2022, DJEN Data: 03/05/2022)

Quanto à alegação de que o autor exerceu atividade laborativa após da data do requerimento do benefício, por si só, não é impeditivo para a concessão do benefício, considerando-se que apenas após a implantação definitiva do benefício é que o autor está impedido de cumular os rendimentos do trabalho com as parcelas do benefício.

Em relação ao critério da apuração da renda familiar per capita, o artigo 20, § 11, da Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015, estabelece que "poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade".  No caso dos autos, a assistente social concluiu que o autor “é vulnerável econômica e emocionalmente... possui o vírus HIV, Epilepsia com quadro de convulsões e Esquizofrenia. Faz tratamento contínuo e se sente impossibilitado para o trabalho e de prover seu próprio sustento. Diante do fato de ser um portador do vírus HIV se sente rejeitado pela comunidade em relação ao mercado de trabalho, vindo a se isolar em sua residência", e o que se observa, no caso em tela, é que a única renda é proveniente da coleta de reciclagem por parte da sua esposa, Ana Ferreira da Silva Jove, perfazendo o valor de R$ 800,00 por mês, insuficiente para  suprir as despesas da unidade familiar (Id 273391048 - Pág. 1-4).

Outrossim, ainda que se pretenda a análise da matéria destacada para fins de prequestionamento, não restou demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que se impõe a rejeição dos presentes embargos de declaração.

Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos da fundamentação.

É o voto.