Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5024220-98.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGADO DISSOCIADO. ERRO
MATERIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONDIÇÕES ESPECIAIS –
MOTORISTA CARRETEIRO – RUÍDO.
I – Ocorrência de erro material no julgado reconhecida.
II - O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em
condições especiais que, de alguma forma, prejudique a saúde e a integridade física do autor.
III – As funções de “pedreiro”, “ajudante geral” e “balança de açúcar” não enquadradas na
legislação especial e, ausente qualquer documento indicando exposição a agente agressivo,
inviável o reconhecimento das condições especiais dessas atividades.
IV - As atividades de “motorista de caminhão” e “motorista de ônibus” constam dos decretos
legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional
até 28.04.1995, quando passou a ser obrigatória a apresentação do formulário específico e, a
partir de 05.03.1997, do laudo técnico ou do PPP.
V – De 08.01.1991 a 18.11.1991 o autor tem vínculo de trabalho como “motorista carreteiro”, fato
que permite o reconhecimento das condições especiais do período.
VI - O Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo
- código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação
que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser
aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o
nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
limite vigente para 85 decibéis.
VII - Inviável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.06.2001 a
24.10.2001 e de 20.09.2007 a 20.01.2017, pois o nível de ruído era inferior ao limite legal.
VIII - Embargos de declaração do INSS acolhidos. Apelação do autor parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024220-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALDEMAR LEMOS DO AMARAL
Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024220-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALDEMAR LEMOS DO AMARAL
Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Embargos de declaração opostos
pelo INSS contra Acórdão proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento
à apelação do autor, julgando procedente o pedido de aposentadoria especial.
Alega ser o julgado dissociado do caso dos autos, requerendo sua anulação e novo julgamento.
Pede o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados.
Os embargos foram opostos tempestivamente.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024220-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALDEMAR LEMOS DO AMARAL
Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Embargos de declaração opostos
pelo INSS contra Acórdão proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade, deu parcial provimento
à apelação do autor, julgando procedente o pedido de aposentadoria especial.
Verifico a ocorrência de erro material no julgado embargado e passo a nova análise dos autos:
Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento
da natureza especial de todas as atividades exercidas, com a consequente concessão da
aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
O Juízo de 1º grau reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 08.05.1989 a
23.10.1989, de 10.01.1990 a 19.11.1990 e de 08.05.1998 a 15.12.1998 e julgou parcialmente
procedente o pedido, condenando o INSS a averbar os períodos. Diante da sucumbência
recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios. Deferiu, ainda, a tutela
antecipada.
Sentença proferida em 06.03.2018, não submetida ao reexame necessário.
Apela o autor, requerendo o reconhecimento como especial de todos os vínculos de trabalho,
com a concessão da aposentadoria especial.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e
comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus
valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior,
se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei;"
Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52
e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e
segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar
25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um
patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30
anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.
A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº
8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.
Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de
transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na
Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no
ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado
art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.
Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à
concessão de aposentadoria por tempo de serviço:
"Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a
aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é
assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de
previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender
aos seguintes requisitos:
I - contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de
idade, se mulher;
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na
data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea
anterior."
Ineficaz o dispositivo em questão desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, razão
pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a
aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já
inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art.
109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:
"Art. 109. Os segurados inscritos no RGPS até o dia 16 de dezembro de 1998, inclusive os
oriundos de outro Regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida,
atentando-se para o contido no § 2º, do art. 38 desta IN, terão direito à aposentadoria por tempo
de contribuição nas seguintes situações:
I - aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem
por cento do salário-de-benefício, desde que cumpridos:
a) 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;
b) 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher."
A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se
comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da
prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra
eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por
meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão
segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o
império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.
Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste
em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial,
conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95.
DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE
LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil,
consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e
corrigir eventual erro material.
2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes
nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade
profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de
informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a
data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi
reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa
forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.
4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo
aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e
5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma
estabelecida pelo INSS.
5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos
infringentes.
(EDcl no REsp 415298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.2009)
Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da
natureza especial das atividades citadas na inicial.
Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial
era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a
classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº
53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357,
de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292
do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da
legislação posterior".
Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do
segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art.
57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
"§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício."
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA.
CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E
INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.
1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção,
segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em
condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do
serviço.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg Resp 929774/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).
Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS
612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais
sejam:
a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da
edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;
b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo
de serviço seria computado segundo a legislação anterior;
c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 -
Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia
ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova
relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes
agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.
Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências
da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.
E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão
dos períodos de trabalho em condições especiais.
Ocorre que, com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do
Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial
alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de
então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.
Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da
viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade
prestada após 28.05.1998:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO
TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em
qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.
2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora
agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.
3. Agravo desprovido.
(AgRg Resp 1087805/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 23.03.2009)
Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".
A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do
rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto
3.048/99:
"Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido
de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador
avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação
do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela
legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de
auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de
salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo
atividade considerada especial."
Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou cópias das CTPS e PPPs
relativos aos períodos de 11.05.1992 a 14.10.1992, de 10.05.1993 a 04.11.1993 e de 01.06.1994
a 24.10.1994, já reconhecidos como especiais pelo INSS.
No período de 14.01.1992 a 10.04.1992 o autor teve vínculo de trabalho como “pedreiro”; de
02.05.1983 a 03.12.1983 e de 04.05.1984 a 30.10.1984 como “ajudante geral”; e de 18.06.1985 a
14.10.1985 como “balança de açúcar”, funções não enquadradas na legislação especial e,
ausente qualquer documento indicando exposição a agente agressivo, inviável o reconhecimento
das condições especiais dessas atividades.
De 11.05.1988 a 29.10.1988, de 02.05.1995 a 20.12.1995, de 10.04.1996 a 04.12.1996 e de
03.05.1999 a 11.11.1999 o autor exerceu atividade como “motorista”.
As atividades de “motorista de caminhão” e “motorista de ônibus” constam dos decretos legais e a
sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até
28.04.1995, quando passou a ser obrigatória a apresentação do formulário específico e, a partir
de 05.03.1997, do laudo técnico ou do PPP.
Entretanto, não foram juntados formulários, laudos técnicos ou PPPs, não sendo possível
determinar se era motorista de caminhão ou se dirigia veículo de menor porte, e nem se estava
exposto a agente agressivo, o que também impede o reconhecimento da natureza especial
dessas atividades.
De 08.01.1991 a 18.11.1991 o autor tem vínculo de trabalho como “motorista carreteiro”, fato que
permite o reconhecimento das condições especiais do período.
Os PPPs relativos às atividades exercidas de 01.06.2001 a 24.10.2001 e de 20.09.2007 a
20.01.2017 indicam exposição a níveis de ruído de, respectivamente, 80,8 dB e de 78 dB.
Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por
agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como
especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS).
Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se
passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de
18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.
Portanto, inviável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.06.2001
a 24.10.2001 e de 20.09.2007 a 20.01.2017, pois o nível de ruído era inferior ao limite legal.
Para os demais períodos de trabalho que constam da tabela de tempo de serviço do processo
administrativo não foram apresentados CTPS, formulários, laudos ou PPPs, o que também
impede o reconhecimento pretendido.
Assim, não conta o autor com tempo de serviço suficiente para a concessão da aposentadoria
especial e tampouco para a aposentadoria por tempo de contribuição.
ACOLHO os embargos de declaração do INSS para corrigir o erro material e DAR PARCIAL
PROVIMENTO à apelação do autor, reconhecendo também as condições especiais das
atividades exercidas de 08.01.1991 a 18.11.1991, mantendo a improcedência do pedido.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGADO DISSOCIADO. ERRO
MATERIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONDIÇÕES ESPECIAIS –
MOTORISTA CARRETEIRO – RUÍDO.
I – Ocorrência de erro material no julgado reconhecida.
II - O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em
condições especiais que, de alguma forma, prejudique a saúde e a integridade física do autor.
III – As funções de “pedreiro”, “ajudante geral” e “balança de açúcar” não enquadradas na
legislação especial e, ausente qualquer documento indicando exposição a agente agressivo,
inviável o reconhecimento das condições especiais dessas atividades.
IV - As atividades de “motorista de caminhão” e “motorista de ônibus” constam dos decretos
legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional
até 28.04.1995, quando passou a ser obrigatória a apresentação do formulário específico e, a
partir de 05.03.1997, do laudo técnico ou do PPP.
V – De 08.01.1991 a 18.11.1991 o autor tem vínculo de trabalho como “motorista carreteiro”, fato
que permite o reconhecimento das condições especiais do período.
VI - O Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo
- código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação
que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser
aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o
nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o
limite vigente para 85 decibéis.
VII - Inviável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.06.2001 a
24.10.2001 e de 20.09.2007 a 20.01.2017, pois o nível de ruído era inferior ao limite legal.
VIII - Embargos de declaração do INSS acolhidos. Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento à
apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA