Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0002676-38.2006.4.03.6127
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
07/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 08/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR
MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TEMA 732 DO STJ. SOBRESTAMENTO
DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. DESNECESSIDADE.
OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo
Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento
jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado.
II - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
IV - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada
pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos.
V - O que pretende, na verdade, o embargante, é a rediscussão do mérito do agravo de
instrumento, o que não é possível em sede de embargos de declaração.
VI - Embargos de declaração do INSS rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO ID 137476498
INTERESSADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) INTERESSADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de
declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face do acórdão que, à
unanimidade, negou provimento ao agravo por ele interposto na forma do artigo 1.021 do CPC.
Requer o embargante, preliminarmente, o sobrestamento do presente feito até o trânsito em
julgado da decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452. No mérito, sustenta que o julgado
vergastado incorreu em omissão, contradição e obscuridade ao conceder o benefício de pensão
por morte à autora, ante a ausência da condição dependente previdenciária, dada a inexistência
de tal enquadramento para menor sob guarda a partir da alteração introduzida no art. 16, § 2º,da
Lei nº 8.213/91 pela MP 1523/96 e, após, pela Lei 958/97. Suscita o prequestionamento da
matéria ventilada.
Intimada na forma do art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil, a parte autora apresentou
manifestação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0002676-38.2006.4.03.6127
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO: ACÓRDÃO ID 137476498
INTERESSADO: SHEILA OLIVEIRA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ANA MARLY OLIVEIRA DOS SANTOS BRITO
Advogado do(a) INTERESSADO: THIAGO PEREIRA BOAVENTURA - SP237707-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil,
é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão ou, ainda, corrigir erro material existente
no julgado.
Este não é o caso dos presentes autos.
Relembre-se que objetiva a autora, nascida em 30.03.1987, a concessão do benefício de pensão
por morte, em decorrência do falecimento de seu avô, José Carlos dos Santos, ocorrido em
03.08.2005, consoante certidão de óbito acostada aos autos.
O embargante sustenta que a legislação previdenciária não contemplou, como dependente, o
neto do segurado falecido e que o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes, com a
revogação do § 3º do art. 33 da Lei 8.069/90.
No entanto, no que tange à condição de dependente da autora, na condição de menor sob
guarda, restou observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-
se, portanto, o regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas
pela Lei nº 9.528/97.
Verificou-se, assim, dos autos, que não obstante a ausência de termo legal de guarda, as
testemunhas ouvidas no curso da instrução processual foram categóricas no sentido de que a
autora residia com seus avós, sendo que seu avô era a única responsável por seu sustento e
educação. Esclareceram que a demandante foi abandonada pela genitora e desde os primeiros
dias de vida passou a viver com os avós paternos; que com a morte destes em 2005, mudou-se
para São João da Boa Vista na companhia de sua tia, Ana Marly, que passou a cuidar da
requerente, a qual padece de problemas mentais e necessita de acompanhamento inclusive para
as atividades da vida diária.
Ademais, em seu depoimento, a representante legal da autora, irmã de seu genitor, informou que
este morreu recentemente e que, quando em vida, era aposentado por invalidez e pouco
contribuía.
Salientou-se, ainda, a ausência de qualquer notícia acerca de eventual participação dos genitores
da autora para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou mantimentos. Ao
contrário, após o falecimento do avô da autora, sua tia, Ana Marly, é que assumiu a
responsabilidade pela demandante.
Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que
as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
Destaco, ainda, que no julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732),
publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor,
comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e
do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida
Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
Ressalto, por fim, que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação
da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado
sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Portanto, não há omissão ou contradição a ser sanada, apenas, o que deseja o embargante, é a
rediscussão do mérito do agravo de instrumento, o que não é possível em sede de embargos de
declaração.
Ressalto que os embargos de declaração apresentam notório propósito de prequestionamento,
razão pela qual estes não têm caráter protelatório (Súmula nº 98 do E. STJ).
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração do réu.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR
MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TEMA 732 DO STJ. SOBRESTAMENTO
DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. DESNECESSIDADE.
OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo
Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento
jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado.
II - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
IV - Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada
pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos.
V - O que pretende, na verdade, o embargante, é a rediscussão do mérito do agravo de
instrumento, o que não é possível em sede de embargos de declaração.
VI - Embargos de declaração do INSS rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de
declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA