APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000690-42.2012.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
APELADO: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELADO: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000690-42.2012.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
APELADO: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão de fls. 481/486v, proferido à unanimidade pela 10ª Turma desta Corte Regional.
Sustenta o embargante, em síntese, que o v. acórdão contém vício de contradição em relação à fixação da DER, alegando que deve prevalecer a data originária, de 24/07/2000, pois demonstrou-se que o INSS orientou a segurada a fazer pedido desnecessário de reafirmação da DER (13/12/2002). Sustenta, ainda, que o julgado padece de erro quanto à prescrição quinquenal, afirmando que benefício passou por auditagem até 21/08/2008, obstando-se o curso do prazo extintivo. Por fim, no tocante ao PBC, aduz que a Colenda Turma incorreu em obscuridade, vez que não determinou a utilização dos 36 meses anteriores à última contribuição (07/1996).
Sem manifestação da parte contrária, conforme certidão de fl. 178.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000690-42.2012.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
APELADO: DEOLINDA ROSA ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão de fls. 481/486v, proferido em 02/07/2019.
Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.
Nos termos do art. 1.022 do NCPC, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para sanar a ocorrência de erro material. Não servem, portanto, para a rediscussão da causa.
Alega a embargante a existência de vícios no v. acórdão quanto à data de início do benefício, requerendo que seja considerada a DER originária, de 24/07/2000, ao argumento de que a solicitação de “reafirmação da DER”, realizada em 25/07/2002, seria desnecessária.
Com efeito, compulsados os autos, verifica-se que o INSS ofertou a data da reafirmação da DER com base no dia em que, em tese, teria a segurada preenchido os requisitos para o benefício, afirmando na ocasião que “poderá optar, através de declaração escrita, pela transformação do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, para aposentadoria por idade, com a mudança da data da entrada do requerimento para 13.12.2002, data de edição da Medida Provisória n° 83, que lhe garante direito a aposentadoria por idade.” (Id. 90114510 - Pág. 3).
Ocorre que, com a introdução no ordenamento jurídico da Lei nº 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado para a aposentadoria por idade deixou de ser considerada “desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício” (art. 3º).
Dessa forma, havendo o primeiro requerimento administrativo do benefício, ainda em apuração quando da superveniência da lei mais benéfica ao segurado, esta não poderia ser ignorada na sua concessão.
Destaca-se que não há “retroação” da Lei 10.666, pois o requerimento administrativo de requerimento do benefício encontrava-se pendente de análise pela autarquia previdenciária, desde 25/07/2000, sendo deferido o benefício apenas em 11/05/2005.
Salienta-se que a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido, conforme já destacado no Acórdão recorrido.
Portanto, com razão a embargante, devendo o termo inicial do benefício ser fixado na data da "primeira DER", ou seja, 25/07/2000.
Quanto à prescrição quinquenal, alega a embargante que o julgado padece de erro, sustentando que o benefício teria permanecido em análise desde a DER até a conclusão da auditagem promovida pela autarquia, isto é, de 24/07/2000 até 21/08/2008, apesar da concessão do benefício ocorrida em 11/01/2005.
Assiste razão em parte à embargante.
Verifica-se que a aposentadoria por idade foi deferida apenas em 11/01/2005, constando dos autos que o benefício foi submetido a processo de auditagem (Id. 90114510 - Pág. 29), concluído apenas em 2008, quando comunicada ao segurado a apuração de equívocos nos cálculos, informando-lhe os novos valores da renda mensal (Id. 90114510 - Pág. 87). Após, em 06/10/2011, foi protocolado o pedido de revisão (Id. 90114510 - Págs. 98 a 100), do qual não se tem notícia da conclusão, sendo esta ação judicial proposta em 2012.
Assim, não incide a prescrição quinquenal a teor do disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32, eis que não transcorreram 5 anos entre a data de concessão e a data da comunicação da decisão do procedimento administrativo apuratório, nem deste até o pedido revisional pelo segurado, inexistindo até o ajuizamento desta demanda decisão final em âmbito administrativo.
Neste sentido, é o entendimento da Décima Turma deste E. Tribunal:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos presentes autos, aplica-se o regramento do Decreto nº 20.910 /32, que regula a prescrição quinquenal.
2. O requerimento administrativo tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional, que só se reinicia após a comunicação da decisão final da Administração. Precedentes do STJ e das Cortes Regionais.
3. Entre a data do requerimento administrativo em 16/10/2003 e da comunicação da decisão de indeferimento do recurso administrativo à parte autora datada de 06/07/2005, o prazo prescricional restou suspenso, nos termos do Art. 4º do Decreto 20.910 /32.
4. O ajuizamento desta ação ocorreu em 22/10/2007, tendo o prazo suspenso pelo processo administrativo, e não ultrapassando o prazo prescricional de cinco anos.
5. Agravo desprovido."
(TRF 3ª Região - Décima Turma - Ag. Legal em AC nº 2007.61.83.006989-2/SP, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, DJU 07/05/2015)
Por oportuno, convém salientar que, conforme INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015, a decisão do procedimento apuratório é causa de interrupção da prescrição quinquenal, in verbis:
Art. 559. A revisão é o procedimento administrativo utilizado para reavaliação dos atos praticados pelo INSS, observadas as disposições relativas a prescrição e decadência.
Art. 560. A revisão poderá ser processada por iniciativa do beneficiário, representante legal ou procurador legalmente constituído, por iniciativa do INSS, por solicitação de órgãos de controle interno ou externo, por decisão recursal ou ainda por determinação judicial.
Art. 573.
Prescreve em cinco anos
, a contar da data em que deveria ter sido paga, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.(...)
§ 4º Na revisão, o termo inicial do período prescricional será fixado: (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 88/2017)
I - para o segurado ou beneficiário, a partir do agendamento/requerimento da revisão; e (Incluído pela IN INSS/PRES nº 88/2017)
II - para a Previdência Social, a partir da data da expedição de comunicação ao interessado acerca do despacho decisório de procedimento revisional e/ou apuratório. (Incluído pela IN INSS/PRES nº 88/2017)
(...)
§ 5º
A prescrição é interrompida pela expedição de comunicação ao interessado acerca do despacho decisório de procedimento revisional e/ou apuratório.
(Incluído pela IN INSS/PRES nº 88/2017)
Por fim, no tocante ao PBC, alega o embargante que a Colenda Turma incorreu em obscuridade ao não determinar a possibilidade de utilização das contribuições até 07/1996, em obediência ao disposto no art. 6º da Lei 9.876/1999.
O ordenamento jurídico vigente garante ao segurado o direito adquirido ao cálculo do benefício pela sistemática mais vantajosa.
Para fazer jus ao cálculo do salário de benefício pelas regas anteriores, ou seja, PBC igual aos 36 últimos salários de contribuição, sem incidência do fator previdenciário, deve o segurado preencher todos os requisitos para a aposentadoria até 29/11/1999 (art. 6º da Lei 9876/1999).
No caso dos autos, tendo o autor se filiado ao RGPS antes da vigência da Lei 9876/1999 e completado os requisitos necessários à concessão do benefício antes da publicação da referida lei, faz jus ao cálculo do benefício pelas regas anteriores (PBC igual aos 36 últimos salários de contribuição, sem incidência do fator previdenciário).
Todavia, no v. acórdão embargado não existe a obscuridade apontada pelo embargante, pois com relação ao período básico de cálculo restou consignado a utilização das normas vigentes quando do preenchimento dos requisitos do benefício mais vantajoso, como se verifica: “Desde 16/09/1999, a parte autora já havia atingido a idade mínima (60 anos) e a carência (108 meses) para a aposentadoria por idade, de acordo como art. 142 da Lei. 8.213/9 1. Dessa forma, na DER teria direito à aposentadoria por idade, a ser calculada de acordo com o regime vigente quando do preenchimento dos requisitos para a aquisição do direito". Assim, resta evidente a elaboração do cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/1991 e conforme disposto no art. 6º da Lei 9876/1999.
Diante do exposto,
ACOLHO EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, para estabelecer o termo inicial do benefício de aposentadoria por idade na data do requerimento administrativo (25/07/2000), bem como para afastar a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação adotada.É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. RETROAÇÃO. DIB. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1. São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.
2. Com a introdução no ordenamento jurídico da Lei nº 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado para a aposentadoria por idade deixou de ser considerada “desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício”. Dessa forma, havendo requerimento administrativo do benefício em apuração quando da superveniência da lei mais benéfica ao segurado, esta não poderia ser ignorada na sua concessão.
3. No caso, a aposentadoria por idade foi deferida apenas em 11/01/2005, constando dos autos que o benefício foi submetido a procedimento de auditagem, concluído apenas em 2008, quando comunicada ao segurado a apuração de equívocos nos cálculos, informando-lhe os novos valores da renda mensal. Após, em 06/10/2011 foi protocolado o pedido de revisão, do qual não se tem notícia da conclusão, sendo esta ação judicial proposta em 2012.
4. Assim, não incide a prescrição quinquenal, a teor do disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32, eis que não transcorreu 5 anos entre a data da comunicação da decisão do procedimento administrativo apuratório até o pedido revisional pelo segurado.
4. Quanto ao período básico de cálculo, inexiste a obscuridade alegada, eis que determinou-se a utilização das normas vigentes quando do preenchimento dos requisitos do benefício mais vantajoso.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu acolher em parte os embargos de declaracao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.