PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO AD...

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Terceira Seção desta E. Corte em 13.09.2018, o Exmo. Desembargador Federal Newton de Lucca, relator do processo, proferiu voto dando provimento aos embargos infringentes movidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a fim de prevalecer a posição divergente consignada no voto vencido, prolatado pela E. Desembargadora Federal Daldice Santana, que julgava improcedente o pedido formulado na ação rescisória ajuizada por José Diogo.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão.

Entretanto, ao compulsar os autos, constatei que proferi decisão no processo subjacente, razão pela qual declaro meu impedimento, nos termos do art. 144, inciso II, do Código de Processo Civil/2015, combinado com o art. 280 do Regimento Interno desta Corte.

Ante o exposto, declaro meu impedimento nos termos expostos.

É o voto.

Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão proferido por esta e. Terceira Seção que, por unanimidade, decidiu acolher a preliminar suscitada para julgar extinto o pedido de rescisão com fulcro nos incisos III, VI e IX do Art. 485 do CPC, e, por maioria, julgar procedente o pedido de rescisão do julgado com base no inciso V, do mesmo dispositivo processual, e declarar a nulidade do procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício do autor; e, em novo julgamento, julgar procedente o pedido deduzido na ação subjacente, concedendo a tutela específica para imediata implantação da aposentadoria por tempo de serviço, com a cessação, na mesma data, do benefício assistencial em manutenção.

O v. aresto foi assim ementado:

Na sessão do dia 13/09/2018, o eminente Relator, Desembargador Federal Newton de Lucca, pronunciou seu voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido, que se manifestou pela improcedência do pedido formulado na inicial, por entender que, a pretexto da existência do vício indicado, o autor da presente ação rescisória pretende apenas a rediscussão do quadro fático-probatório.

Em seguida, na sessão do dia 27/09/2018, apresentou seu voto-vista o eminente Desembargador Federal Nelson Porfirio, no qual declarou seu impedimento, por ter proferido decisão no processo subjacente. Na sequência, pedi vista dos autos e, nesta oportunidade, trago o meu voto.

Com a devida vênia, ouso divergir do entendimento manifestado pelo Senhor Relator.

A controvérsia nos autos se resume à questão sobre se houve ou não ilegalidade na decisão rescindenda, em decorrência do não reconhecimento da irregularidade no procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício do autor.

Na inicial da presente ação rescisória, o autor sustenta que o acórdão rescindendo incorreu em violação ao Art. 333, II, do CPC/1973, por inverter o ônus da prova, bem como ao Art. 5º, incisos XXXVI e LV, da Constituição Federal.

O voto vencedor, da lavra do eminente Desembargador Federal Nelson Bernardes, proferido na sessão realizada no dia 28.11.2013, entendeu que ficou caracterizada a ofensa aos dispositivos indicados, razão pela qual julgou procedente o pedido de rescisão do julgado e, em novo julgamento, julgou procedente o pedido formulado no feito subjacente, no que foi acompanhado pelos votos dos eminentes Desembargadores Federais Walter do Amaral, Marcelo Saraiva, David Dantas; dos Juízes Federais Fernando Gonçalves e Douglas Gonzales; do meu voto e dos votos dos eminentes Desembargadores Federais Marisa Santos e Sérgio Nascimento. O posicionamento do Desembargador Relator restou assim fundamentado:

Como se observa do excerto trazido à colação, o reconhecimento da existência de violação a literal disposição de lei no julgado decorreu essencialmente do fato de que se constatou a indevida inversão do ônus da prova pela decisão rescindenda, a implicar na vulneração dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, consubstanciados no Art. 5º, incisos, LIV e LV, da Constituição Federal.

A interpretação adotada pelo voto majoritário foi de que não se pode atribuir ao autor a incumbência de comprovar o seu direito à aposentadoria cassada, haja vista que o benefício foi concedido por ato administrativo com presunção relativa de legitimidade e veracidade, somente podendo ser infirmado caso haja elementos de prova em sentido contrário.

Verifico que, ao apreciar a questão sub judice, o voto prolatado nos autos originários assim consignou:

Por sua vez, o voto que rejeitou os embargos de declaração supervenientes veiculou a seguinte fundamentação:

A aposentadoria do autor foi concedida em 01.0.1984, portanto, em consonância com o princípio tempus regit actum, o benefício é regido pelo Decreto 89.312/84 (Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS/84), que, no Art. 206, constante do Título VII, relativo ao procedimento de recurso e revisão dos benefícios concedidos pela Previdência Social, estabelecia que:

Ademais, o artigo subsequente (Art. 207, do Decreto 89.312/84) assim previa:

Sobre o tema, a decisão rescindenda, inicialmente, registrou que:

Atente-se que o Art. 7º, da Lei 6.309/75, revogada pela Lei 8.422/92, assim dispunha:

Em que pese tenha sido reconhecida a impossibilidade de aplicação do Decreto 83.080/79 no julgamento dos embargos de declaração, interpretou a decisão rescindenda que "em relação ao art. 207 do Decreto nº 89.312/84, que dispensa a empresa de guardar os documentos após o prazo de cinco anos, não estende seus efeitos aos segurados, porque o ato jurídico decorrente de fraude não deve produzir efeitos e pode ser anulado a qualquer tempo, quando envolve a Previdência Social".

Nesse ponto, é flagrante a violação ao Art. 207, do Decreto 89.312/84, e ao Art. 7º, da Lei 6.309/75, pois, ao contrário do sustentado, o dispositivo não restringia sua aplicação aos interesses das empresas, abrangendo também aos beneficiários, os quais ficavam igualmente dispensados da conservação da documentação relativa aos respectivos processos após o prazo legal de 5 (cinco) anos.

Observa-se ainda que, com o objetivo de afastar a incidência da norma supracitada, o julgado acrescenta, a certa altura, que "nota-se que o benefício do autor não foi revisado, mas auditado e cancelado, após regular processo administrativo e decisão fundamentada", o que contradiz o comunicado de fls. 115, que menciona expressamente "a revisão efetuada pela Auditoria/DG no processo concessório do benefício", bem como a "suspensão do despacho concessório".

Importa salientar que não há cópia integral do aludido processo concessório, o que evidencia que a decisão judicial fundou-se exclusivamente no teor do relatório da auditoria realizada pela autarquia previdenciária (fls. 117/121), com base no qual concluiu serem válidos como prova da regularidade do procedimento administrativo:

a) a comunicação de cancelamento do benefício do autor, que não contém seu endereço e nem tampouco qualquer comprovante de recebimento (fls. 115/116);

b) a relação de segurados cujos benefícios foram obtidos por meio de fraude na concessão, emitida no bojo do processo de dispensa por justa causa movido contra os servidores públicos responsabilizados, da qual não consta o nome do autor (fls. 105/112);

c) o edital publicado no jornal Folha de São Paulo, na data de 02 de março de 1990, contendo o nome do autor e o número de seu benefício, sem que ficasse demonstrado o esgotamento de todos os meios para a localização do beneficiário (fls. 101).

Por outro turno, a relação de salários de contribuição apresentada pelo autor, a fls. 99, foi considerada como produto de fraude e os demais documentos que instruíram o seu requerimento de aposentadoria foram desqualificados como meio hábil para a comprovação de seu tempo de trabalho (91/98 e 103).

Outrossim, verifica-se que, na ação penal movida em razão da "noticia criminis" apresentada pelos auditores do extinto INPS (fls. 121), o réu foi absolvido por inexistir prova suficiente para a condenação (Art. 386, VI, do CPP, em sua redação original), com trânsito em julgado em 29.04.1997 (fls. 149).

Desta forma, o notório desequilíbrio de tratamento que o órgão judicante dispensou aos litigantes torna nítida a ofensa ao princípio da igualdade processual entre as partes, ou paridade de armas.

Ademais, também não ficou esclarecido se a contratação de advogado pelo autor ocorreu antes ou depois do cancelamento de seu benefício e isso simplesmente por que os autos originários não foram instruídos com a íntegra do processo administrativo, imprescindível para a resolução da controvérsia. Note-se que mesmo após a conversão do julgamento da presente ação rescisória em diligência tal providência não foi cumprida pela autarquia previdenciária.

A propósito, reproduzo trecho do voto proferido no acórdão embargado que bem ilustra a importância dessa documentação para o deslinde da causa:

Ressalte-se, por óbvio, que não se está pretendendo a convalidação de ato que, por conter vício desde a origem, tornou-se nulo de pleno direito. O que se coloca em destaque é que o julgado apenas reiterou a decisão administrativa, porém, invertendo, contra legem, o ônus da prova. A aposentadoria do autor, tendo sido concedida por ato administrativo dotado da presunção de legitimidade (fls. 91/99 e 103), não poderia ter sido cancelada sem o devido processo administrativo, oportunizando-se o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo beneficiário, o que não ficou demonstrado nos autos.

A guarda dos documentos relativos aos benefícios concedidos é de responsabilidade do INSS. Não se admite que a simples impossibilidade de apresentação dessa documentação, pelo segurado, gere, por si só, a presunção de que houve fraude no ato concessório. Também não cabe essa presunção tão somente pelo fato de servidores da agência da Previdência onde o autor formulou seu requerimento terem sido processados e demitidos em razão do cometimento de atos fraudulentos.

Convém acrescentar que a notícia de que a ex-empregadora do autor não mais funcionava no endereço indicado não é suficiente para infirmar o vínculo empregatício em questão, uma vez que o segurado fez prova dos salários de contribuição recolhidos. Ademais, havia possibilidade de localização da empresa, considerada a informação de que constava em ação judicial de execução contra devedor solvente, a qual, à época, tramitava junto ao MM. Juízo da 2ª Vara Distrital da Lapa, não constituindo óbice suficiente a mera constatação de que "conforme informações obtidas na vizinhança a mesma encerrou suas atividades há mais de 10 (dez) anos" (fls. 117/120).

No que se refere à citação editalícia, é de se salientar que se restringe aos casos em que, esgotados todos os meios, chega-se à conclusão de que parte contrária está em local incerto e não sabido, formalidades sem as quais não possui qualquer validade. In casu, a mera publicação em jornal comercial de grande circulação, constando os nomes e números dos benefícios passíveis de cancelamento, após uma primeira busca eventualmente infrutífera, não possui o condão de satisfazer as condições exigidas.

Destaque-se que o autor comprova que efetuou seu recadastramento (fls. 113), oportunidade em que atualizou seu endereço; todavia, a autarquia previdenciária não logrou juntar aos autos as cópias do procedimento administrativo para o fim de comprovar que o beneficiário foi regularmente intimado e que deixou de se manifestar no prazo legal sobre as supostas irregularidades no ato de concessão.

Nesse quadro, estando os autos administrativos sob a responsabilidade da autarquia previdenciária, não caberia exigir do autor a apresentação dos documentos comprobatórios do seu direito, dos quais, ressalte-se, estava dispensado de manter a guarda após o decurso do lapso de cinco anos, por expressa previsão legal.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.