PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. ARTIGO 98, § 3º, DO CPC. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004054-96.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: M. J. F. H., MARILENE PEREIRA DA MATA, PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA
REPRESENTANTE: PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA

Advogados do(a) APELANTE: JOSE LUIS CABRAL DE MELO - SP84662-A, NATALIA OLIVEIRA TOZO - SP313118-N,
Advogados do(a) APELANTE: TALES MILER VANZELLA RODRIGUES - SP236664-N, ADAUTO RODRIGUES - SP87566-A
Advogado do(a) APELANTE: NATALIA OLIVEIRA TOZO - SP313118-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004054-96.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: M. J. F. H., MARILENE PEREIRA DA MATA, PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA
REPRESENTANTE: PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA

Advogados do(a) APELANTE: JOSE LUIS CABRAL DE MELO - SP84662-A, NATALIA OLIVEIRA TOZO - SP313118-N,
Advogados do(a) APELANTE: TALES MILER VANZELLA RODRIGUES - SP236664-N, ADAUTO RODRIGUES - SP87566-A
Advogado do(a) APELANTE: NATALIA OLIVEIRA TOZO - SP313118-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte, sobreveio sentença de procedência do pedido, para condenar o INSS a implantar em favor da parte autora a cota parte do benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros a partir da efetiva determinação ao INSS para a implantação do benefício, com juros de mora e correção monetária, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ainda, condenação das corres ao reembolso de metade das custas e despesas processuais, observada, se for o caso, a gratuidade de justiça.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apelam as corrés, requerendo a concessão da gratuidade de justiça, bem como a reforma da sentença para que o pedido formulado na inicial seja julgado improcedente diante da não comprovação da qualidade de dependente  (fls. 285/295).

Apela, também, a parte autora requerendo a parcial reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo (25/08/2010) ou na data do ajuizamento da ação, bem como para majorar os honorários advocatícios (fls. 272/281).

Com contrarrazões do INSS (fls. 318/319) e da autora (fls. 305/316), os autos foram remetidos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento da apelação interposta pelas corrés e prejudicada a análise da apelação da parte autora (fls. 325/334).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004054-96.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: M. J. F. H., MARILENE PEREIRA DA MATA, PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA
REPRESENTANTE: PRISCILLA CRISTINA FRANCO VILELA

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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

As corrés requerem a concessão da gratuidade de justiça. Alegam que a única fonte de renda que possuem é decorrente do recebimento mensal do valor da pensão por morte. Juntaram aos autos cópia do IR/2016 (fls. 296/301).

O NCPC vigente desde 18/03/2016, diferentemente do CPC/1973, disciplina acerca da gratuidade de justiça, revogando alguns dispositivos da Lei 1.060/50.

Gratuidade de justiça é um instrumento processual que pode ser solicitado ao Juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma. A dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.

Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do NCPC:

“O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Depreende-se, em princípio, que a concessão da gratuidade da justiça depende de simples afirmação da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tatum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.

Outrossim, o artigo 99, § 2º, do NCPC, determina que o Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.

No caso específico dos autos, além da cópia do IR/2016 (fls. 296/301), os dados atualizados do MPAS/INSS – Sistema Único de Benefícios DATAPREV, demostram que o valor da pensão recebida pelas corrés não supera o valor do teto dos benefícios pagos pelo INSS. Além da ausência de atividade laborativa em relação à corré Priscila Cristina Franco Vilela, desde 01/03/2005.

Portanto, deve ser deferida a gratuidade da justiça às corrés.

Observo, contudo, a existência de responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios quando restar sucumbente, observada a peculiaridade que tal condenação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos estabelecidos no § 3º do art. 98 do CPC.

Recursos recebidos, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."

Objetiva a parte autora a condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte, em razão do óbito do Sr. Nivaldo Portella Herreira, falecido em 29/06/2009 (fl.43).

Nos termos da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03).

O óbito de Nivaldo Portella Herreira, ocorrido em 29/06/2009, restou devidamente comprovado por meio de cópia da certidão de óbito (fl. 43).

A qualidade de segurado do falecido é incontroversa, diante da existência de dependentes habilitados ao recebimento da pensão, com termo inicial na data do óbito do instituidor (fls. 124/127, 128/130).

A matéria controvertida, portanto, resume-se à comprovação da dependência econômica da parte autora em relação ao segurado falecido.

O art. 76, § 2º da Lei 8.213/1991, vigente na data do óbito, dispõe que o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorre igualmente com os demais dependentes referidos no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91:

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

(...)

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do Art. 16 desta Lei.

Verifica-se que a autora foi casada com o falecido, mas ocorreu a separação, conforme cópia da sentença proferida nos autos de separação consensual transitada em julgado em 10/09/2007 (fls. 41/42) e da certidão de casamento ocorrido em 30/12/1988, com a devida averbação datada de 01/11/2007, mas sem a estipulação de pagamento de pensão alimentícia à requerente (fls. 27/28).

Contudo, cumpre salientar que o fato de não ter sido estipulado o pagamento de alimentos à requerente, por ocasião da separação, não impede a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte ora requerido. Todavia, a dependência econômica em relação ao ex-cônjuge deve restar efetivamente demonstrada.

Nesse sentido, é a Súmula 336 do Superior Tribunal de Justiça, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, j. 25/04/2007; DJ 07/05/2007, p. 456:

“A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.”

Assim, conclui-se que a ex-esposa que não é beneficiária de pensão alimentícia precisa comprovar que efetivamente recebia ajuda material de seu ex-cônjuge para poder figurar como dependente e, assim, fazer jus à pensão por morte.

No caso dos autos, a parte autora juntou prova documental da sua dependência econômica em relação ao de cujus, consistente em cópia da declaração do IR firmada pelo falecido (fl. 69), junto a emprega empregadora “MPS Indústria Metalúrgica Ltda.”, datada de 03/01/2007, em que ela, juntamente com as duas filhas do falecido figuram como dependentes (fls. 69/72); cópia de recibo de pagamento de salário ao falecido, relativo a competência de 09/2008, com a rubrica de desconto referente ao pagamento de assistência médica e a cópia de carteira de plano de saúde, em nome postulante, como dependente do segurado falecido, além de empresa prestadora dos serviços de saúde, “HB 3 SAUDE”, informando que o titular do plano era o falecido, com início de vigência do contrato em 01/10/2000 e data do cancelamento em 10/08/2009, bem como que a autora, o falecido e as filhas, eram beneficiários dos serviços médicos do referido plano de saúde (fls. 70/72). Também foi juntada cópia de contrato de locação de imóvel o falecido foi o responsável pelo de pagamento do aluguel a “DOUGLAS IMÓVEIS”, de 2006/2009 (fls. 52/58). Consta também em nome da autora despesas como o funeral do ex-marido, junto ao Cemitério Municipal de Mirassol (fls.75/76).

Por sua vez, o documento de fls. 250/253 revela que a despeito de não constar na separação judicial o pagamento de alimentos à autora, é certo que o falecido efetuava o pagamento de pensão alimentícia à requerente em valor destacado do moente fixada judicialmente à filha Juliana.

Em relação ao documento, a corré Priscila Cristina Franco Vilela, em depoimento pessoal, afirmou que o livro com as anotações de pagamento de alimentos à autora pertencia ao falecido e que as anotações ali constantes eram verdadeira e foram feitas por ela (depoente).

Por sua vez, a testemunha Alvanir Marcelino Ramos informou que quando conheceu a requerente ela já estava separada do de cujus, mas que o falecido levava, pessoalmente, dinheiro à requente, bem como que ele, o depoente, já chegou a entregar a quantia deixada pelo falecido à autora. Ainda, que tinha conhecimento que era o falecido o responsável pelo pagamento do valor do aluguel do imóvel que a autora e a filha residiam.

A testemunha José Osmar Rigonato confirmou os dados do contrato de locação juntado aos autos pela autora, bem como que após a separação do casal, a autora continuou residindo no imóvel e que o pagamento do aluguel era realizado diretamente na imobiliária pelo falecido.

No seu depoimento, a testemunha Maria Suely de Souza afirmou conhecer a autora havia cerca de 16 anos, pois era cliente da ótica onde trabalha, bem como que após a separação, o ex-marido da autora continuou responsável pelo pagamento dos serviços óticos prestados à autora.

Dessa forma, tenho que diante do quadro probatório, é possível inferir que o falecido auxiliava financeiramente sua ex-esposa, mesmo após a separação judicial, inclusive, com o pagamento de pensão.

Anoto que o fato de a autora receber benefício previdenciário de aposentadoria por idade desde 2013 (fls. 112) não infirma a sua condição de dependente econômica, uma vez que não se faz necessário que essa dependência seja exclusiva, podendo, de toda sorte, ser concorrente.

Diante do exposto, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte (artigo 74 da Lei nº 8.213/91).

Quanto ao termo inicial do benefício, de fato, o INSS não pode ser obrigado a pagar duas vezes o benefício, quando já houve dependentes previamente habilitados ao pagamento da pensão, nos termos do art. 76, caput, da Lei 8.213/91:

"Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação."

Com relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça alterando a sua jurisprudência na interpretação do art. 76 da Lei 8.213/1991, assentou o entendimento de que a habilitação tardia, mesmo em se tratando absolutamente incapaz, deve gerar efeitos somente a contar da efetiva habilitação:

“PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS PREVIAMENTE HABILITADOS. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

“PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. EFEITOS FINANCEIROS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. REGIME PRESCRICIONAL. ART. 198, I, DO CC. INAPLICABILIDADE.

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIO HABILITADO. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a percepção de parcelas atrasadas referentes à pensão por morte compreendida no período entre a data do óbito do instituidor e a efetiva implementação do benefício, no caso de habilitação tardia de menor. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento segundo o qual o termo inicial da pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, mesmo em caso de habilitação tardia, não incidindo, portanto, o disposto no art. 76 da Lei 8.213/91. 3. Contudo, a Segunda Turma do STJ iniciou um realinhamento da jurisprudência do STJ no sentido de que o dependente incapaz que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado (art. 74 da Lei 8.213/91) não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício, evitando-se a dupla condenação da autarquia previdenciária. 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015; REsp 1.513.977/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 23/6/2015, DJe 5/8/2015. Agravo interno improvido (AgInt no REsp 1590218 / SP, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL, 2016/0067858-0 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 02/06/2016, Data da Publicação/Fonte DJe 08/06/2016).”

No caso dos autos, as corrés PRISCILA CRISTINA FRANCO VILELA (companheira) do segurado falecido e MARIA JULIA FRANCO HERREIRA (filha) do segurado falecido (fls. 124/127) foram habilitadas anteriormente ao recebimento desde a data do óbito do instituidor. Da mesma forma, a filha da autora (JULIANA DA MATA HERREIRA) também recebeu o benefício de 29/06/2009 até 18/08/2010, quando atingiu a maioridade (fl. 128/130).

Verifica-se que a autora requereu a sua habilitação ao pagamento da pensão por morte em 25/08/2010 (requerimento administrativo - fl. 21). Assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado nesta data, pois a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na interpretação do art. 76 da Lei 8.213/1991, é no sentido de que, havendo habilitação tardia, o termo inicial do benefício e os efeitos financeiros não pode retroagir para data anterior a efetiva habilitação, quando houver dependentes já habilitados ao pagamento da pensão.

Tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária, inclusive, a majoração, deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício, no caso, a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Por fim, quanto ao requerimento da parte autora de condenação das corres ao pagamento de multa por litigância de má fé, nada a prover, pois ausentes os elementos caracterizadores das condutas descritas no art. 80 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto,

NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO E

DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS CORRES

À APELAÇÃO DA AUTORA

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. ARTIGO 98, § 3º, DO CPC. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE. NÃO BENEFICIÁRIO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE ECONÔMICA DEMONSTRADA. DEPENDÊNCIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VERBA HONORÁRIA.

- Gratuidade de justiça é um instrumento processual que pode ser solicitado ao Juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma. A dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.

- A lei determina a existência de responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios quando restar sucumbente, observada a peculiaridade que tal condenação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos estabelecidos no § 3º do art. 98 do CPC.

- Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.

- Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria.

- A qualidade de segurado do falecido é incontroversa, diante da existência de dependentes habilitados ao recebimento da pensão, com termo inicial na data do óbito do instituidor.

- É devida a pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, quando o conjunto probatório demonstrar que o falecido auxiliava financeiramente sua ex-esposa, mesmo após a separação judicial e sem que tenha sido fixado judicialmente os alimentos por ocasião da separação.

- Presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte (artigo 74 da Lei nº 8.213/91).

- A autora requereu a sua habilitação ao pagamento da pensão por morte em 25/08/2010 (requerimento administrativo -fl. 21). Portanto, o termo inicial do benefício deve ser fixado nesta data, nos termos do art. 76 da Lei 8.213/1991, e conforme a pacífica jurisprudência do STJ..

- Tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária, inclusive, a majoração, deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício, no caso, a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

- Reexame necessário, tido por interposto, desprovido. Apelação das corres parcialmente provida. Apelação da autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO