APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002347-98.2017.4.03.6144
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS PANZARINI FILHO - SP174280-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A.
Advogado do(a) APELADO: CLOVIS PANZARINI FILHO - SP174280-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002347-98.2017.4.03.6144
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS PANZARINI FILHO - SP174280-A
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R E L A T Ó R I O
O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Trata-se de juízo de retratação perante acórdão que rejeitou a matéria preliminar arguida pela União e, no mérito, deu parcial provimento ao seu apelo e ao reexame necessário e negou provimento à apelação da impetrante. Segue sua ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S, INCRA E FNDE). O CONTRIBUINTE QUESTIONA AS CONTRIBUIÇÕES E PEDE COMPENSAÇÃO. MÉRITO. NATUREZA INDENIZATÓRIA DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, FÉRIAS INDENIZADAS E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. REEXAME E APELO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS, APELO DO AUTOR IMPROVIDO.
1. A matéria preliminar merece ser rejeitada tendo em vista que a sentença decidiu nos exatos termos do pedido.
2. Quanto à alegada inadequação da via eleita, verifica-se que o pedido formulado na ação mandamental foi declaratório do direito à compensação tributária. Tal pedido é perfeitamente possível pela via do mandamus, indo ao encontro do que dispõe a Súmula n° 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".
3. Na espécie, o exame dos autos revela que se acham ausentes quaisquer das hipóteses para oposição dos embargos declaratórios, restando evidenciada sua improcedência manifesta, signo seguro de seu caráter apenas protelatório, a justificar, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a multa fixada pelo Juízo a quo à União/embargante em 1% sobre o valor da causa. Nesse sentido:
STJ
, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.324.260/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/04/2016 - EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1337602/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 02/06/2016.4.
Aviso-prévio indenizado e reflexos.
Em sede de recursos repetitivos, o STJ reconheceu a natureza indenizatória das verbas em tela (REsp 1230957 - RS).5.
Férias indenizadas.
O STJ tem jurisprudência pacífica quanto à incidência das contribuições sobre a referida verba, já registrando a Colenda Corte que o decidido no RE 1.322.945-DF foi reformado em sede de embargos de declaração, de forma a adequar o julgado à posição remansosa proferida pelo tribunal. Por seu turno, em não sendo gozadas, caberá indenização no valor da remuneração devida ou em dobro, se não gozadas no período concessivo. A referida verba é expressamente excluída do salário-de-contribuição dada a sua natureza indenizatória (art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91)6.
Adicional de Férias (terço constitucional).
O STJ decidiu (REsp 1230957 - RS) pela natureza indenizatória do adicional também quando percebido pelo gozo das férias, em obediência a entendimento do STF de que o adicional "tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória". Não obstante o referido entendimento ter sido exarado para contribuições referentes a Regime Próprio Previdenciário, o STJ aplicou-o analogicamente, em atenção ao art. 201, § 11, da CF, pois somente os ganhos habituais incorporados ao salário constituiriam a base de cálculo da contribuição previdenciária.7.
Salário Maternidade.
O STJ tem posição sedimentada sobre a natureza salarial do benefício (REsp 1230957 - RS), asseverando que o fato de não haver prestação de trabalho durante o período do recebimento (licença-maternidade) não autoriza o pensamento em contrário, sob pena de se ampliar a proteção dada sem base legal.8.
Horas Extras e Adicionais de Insalubridade, Periculosidade e Noturno.
Em sede de recurso repetitivo (REsp 1358281 / SP, MIN. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.12.14), a Primeira Seção do STJ sedimentou posição pela natureza remuneratória das horas extras, adicionais noturno e de periculosidade, concluindo pela incidência da contribuição previdenciária.9. O art. 89 da Lei 8.212/91 dispõe que os indébitos oriundos de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição e de contribuições destinadas a terceiros poderão ser restituídas ou compensadas de acordo com regulamentação a ser instituída pela Receita Federal do Brasil. Por seu turno, o art. 26, par. único da Lei 11.457/06 exclui o sistema previsto no art. 74 da Lei 9.430/96 para as contribuições previdenciárias, impossibilitando sua compensação com tributos de outras espécies também administrados pela Receita Federal.
10. Seguindo os parâmetros estabelecidos pelas normas legais acima e a sistemática adotada antes da vigência do art. 74 (art. 66 da Lei 8.383/91 c/c art. 39 da Lei 9.250/95), o art. 44 da então vigente IN RFB 900/08 e o art. 56 da IN RFB 1.300/12 preveem a possibilidade de compensação dos créditos de contribuições previdenciárias pagas a maior ou indevidamente com débitos vincendos de mesma espécie. Porém, em seus arts. 47 e 59, expressamente vedam a compensação de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, instituindo limitação até então não prevista na lei. Por isso, em recente decisão, o STJ entendeu que aqueles dispositivos extrapolaram os limites do poder regulamentar autorizado pelo art. 89, reputando-os ilegais (RESP 201403034618 / STJ - SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJE DATA:06/03/2015)
11. O teor do art. 89 somente admite a regulamentação do procedimento de compensação a ser adotado pelo contribuinte quando detentor de créditos provenientes de contribuições previdenciárias, em substituição e destinadas a terceiros - não a supressão de uma dessas hipóteses. Logo, deve-se admitir a compensação dos respectivos créditos com débitos tributários de mesma espécie, nos moldes estipulados para as contribuições previdenciárias.
12. Reconhece-se o direito creditório da parte autora quanto às contribuições incidentes sobre: adicional constitucional de férias, aviso prévio indenizado e reflexos, recolhidas a maior nos últimos cinco anos do ajuizamento da ação, com atualização pela SELIC.
AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A
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interpôs recursos extraordinário e especial.
A Vice-Presidência deste Tribunal encaminhou os autos à C. Turma Julgadora para verificação da pertinência de retratação, dado o entendimento firmado pelo STF no RE n.º 576.967/PR, (tema n.º 72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificando o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". (ID 147746335).
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002347-98.2017.4.03.6144
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967/PR, (tema n.º 72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), firmou-se o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão paradigma, publicado em 21/10/2020, recebeu a seguinte ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃOGERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão doTRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
(STF, RE n.º 576.967/PR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26 de junho a 4 de agosto de 2020, DJE 21-10-2020) (Grifei).
Desse modo, cabe a retratação do v. acórdão para dar parcial provimento à apelação da impetrante reconhecendo-lhe o direito creditório quanto às contribuições incidentes sobre o salário maternidade, recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com atualização pela SELIC.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação para dar parcial provimento à apelação da impetrante.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EFETUADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O QUANTO DECIDIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 576.967/PR.
1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967/PR, (tema n.º 72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), firmou-se o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
2. Juízo de retratação exercido para dar parcial provimento à apelação da impetrante reconhecendo-lhe o direito creditório quanto às contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário maternidade, recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com atualização pela SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação para dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.