D.E. Publicado em 14/06/2016 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação da parte autora e, por maioria, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que dava parcial provimento à apelação do INSS. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 caput e § 1º do Novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001166-47.2015.4.03.6103/SP
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas por LUIZ ANTONIO ANTUNES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, a partir da cessação do benefício (05/01/2014).
A e. Relatora rejeitou a matéria preliminar e negou provimento às apelações da parte autora e do INSS.
Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de f. 212/214, tão-somente no tocante à possibilidade de descontar da condenação os períodos em que o autor trabalhou e recebeu remuneração, ouso divergir e, a seguir, fundamento:
É certo haver controvérsia jurisprudencial acerca da questão de o retorno ao trabalho não poder afastar, necessariamente, a incapacidade, também é certo afirmar ser incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa (artigo 46 da Lei n. 8.213/91).
Nesse sentido são os precedentes:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOR QUE OBTEVE A CONCESSÃO JUDICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DURANTE O TRÂMITE DA AÇÃO DE CONHECIMENTO CONTINUOU TRABALHANDO. NÃO CABIMENTO DE RECEBIMENTO DE PRESTAÇÕES EM ATRASO. |
- Um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez é o afastamento da atividade laborativa, sendo vedado o recebimento conjunto de salário com prestação de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente porque os benefícios consubstanciam prestação substitutiva de proventos, e não complementação destes. |
- O agravado trabalhou. Com ou sem mais esforços, foi capaz de manter atividade produtiva normalmente e auferir rendimentos, os quais são incompatíveis de cumulação com parcelas de auxílio-doença, que, conforma já dito, deve substituir a renda daquele que efetivamente não consegue trabalhar. Jamais pode ser utilizado para complementação de renda. |
- Agravo legal não provido." |
(TRF/3ª Região, Oitava Turma, Agravo de Instrumento n. 0008541-80.2012.4.03.0000, Rel. Vera Jucovsky, v.u., j. 30/07/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2012) |
"PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - REMESSA OFICIAL - APELAÇÕES DAS PARTES - REQUISITOS - MARCO INICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS - CUSTAS PROCESSUAIS - COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA - APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. |
- Não está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença em que a condenação não exceder a 60 salários mínimos (art. 475, parágrafo 2º, CPC, acrescentado pela Lei nº 10.352 de 26.12.2001). |
- Restando demonstrado nos autos que a então parte autora mantinha a qualidade de segurada e estava incapacitada para o trabalho, devida a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a impossibilidade de reabilitação. |
- O fato do então requerente ter exercido atividade laboral por curto período após a elaboração do laudo pericial que reconheceu a incapacidade, por si só não afasta a possibilidade de percepção do benefício em tela, pois não é incomum que pessoas debilitadas fisicamente por vezes se sacrifiquem em executar atividades laborais com vistas a manutenção de sua subsistência. Precedentes. |
- O benefício requerido visa à substituição da renda nos casos de contingência previstos na legislação pertinente, dessarte, devem ser excluídos da condenação os interregnos em que a então parte autora eventualmente tenha percebido valores a título de salário. |
(...)."
(TRF/3ª Região, Sétima Turma, APELREEX n. 0028956-07.2005.4.03.9999, Rel. Eva Regina, v.u., j. 15/03/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/03/2010, p. 817) |
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO . VEDAÇÃO DA CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO NO TRABALHO ASSALARIADO. - A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (Art. 42 da Lei 8.213/91). - Constatado o retorno ao trabalho em data posterior à data de início do benefício, devem ser excluídos do quantum debeatur os valores correspondentes ao período em que o segurado exerceu trabalho assalariado. - Agravo improvido." |
(TRF/3ª Região, Décima Turma, AC n. 201003990329632, Rel. Marisa Cucio, v.u., DJF3 CJ1 DATA:26/01/2011, p. 2.756) |
Assim, pelas razões acima expendidas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, está vedado o pagamento de atrasados do benefício concedido judicialmente, referente ao interregno em que houve recebimento de salário.
Diante do exposto, acompanho a e. Relatora para rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação da parte autora, mas divirjo para dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.
É o voto.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001166-47.2015.4.03.6103/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por LUIZ ANTONIO ANTUNES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, a partir da cessação do benefício (05/01/2014 - NB 604.184.325-7 - fl. 29), discriminando os consectários, fixados honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, antecipados os efeitos da tutela (fls. 83/84v.).
Pretende a parte autora a continuidade do benefício até a conclusão do processo de reabilitação, ou a conversão em aposentadoria por invalidez, bem como a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação (fls. 132/144).
Por sua vez, postula o INSS a reforma da r. sentença, arguindo, preliminarmente, litispendência com a ação proposta perante a 2ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos (processo nº 0047596-15.2011.8.26.0577). No mérito, aduz que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente porque ausente a incapacidade total para o trabalho. Além disso, frisa que a parte autora trabalhou no período entre a cessação do benefício e o deferimento da antecipação da tutela, devendo este período ser descontado dos atrasados (fls. 148/185).
Apenas a parte autora apresentou contrarrazões (fls. 188/205).
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, afasto a preliminar de litispendência, arguida no apelo autárquico, uma vez que o pedido formulado no processo nº 0047596-15.2011.8.26.0577, que tramitou na 2ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos, ou seja, concessão de benefício acidentário, difere do postulado neste feito, ou seja, concessão de auxílio-doença (espécie 31).
No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), sendo exigidos os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, o laudo médico do perito judicial considerou a parte autora parcial e temporariamente incapaz para o trabalho, em razão do mal apresentado. Trata-se de "sequela cirúrgica em ombro esquerdo" (fls. 61/81).
Como destacado no próprio laudo pericial, e do que se extrai da análise dos documentos médicos que instruem o feito, o autor foi submetido a procedimento cirúrgico no ombro esquerdo, encontrando-se, na data em que realizada a perícia, incapacitado para o trabalho, situação que revela a gravidade do caso e resulta, na verdade, em incapacidade total e temporária, fazendo jus ao auxílio-doença.
O perito fixou a DII em 03/2011 (fl. 81).
Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.
Os dados do CNIS revelam: (a) vínculos trabalhistas intermitentes entre 01/06/1987 e 05/05/2014; (b) gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho entre 08/06/1998 e 22/09/1998; (c) gozo de auxílio-doença entre 24/03/2011 e 05/08/2011 (NB 5453888802) e de 19/11/2013 a 05/01/2014 (NB 6041843257- fl. 52), sendo que este último benefício foi reativado por força da antecipação da tutela concedida nestes autos em 10/04/2015 (fls. 83/84v).
Portanto, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.
Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença (05/01/2014 - NB 6041843257 - fl. 29), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde 03/2011 - f. 81), abatidos os valores já recebidos pela autoria, a título de benefício por incapacidade, como determinado pelo juiz sentenciante.
Especificamente quanto à DIB fixada, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:
Quanto ao argumento relativo à continuidade do recebimento do benefício até reabilitação, devolvido no apelo da parte autora, cumpre destacar que a r. sentença sequer fixou a DCB. Ademais, o artigo 101 da Lei nº 8.213/91 prevê que a demandante deverá submeter-se às perícias, somente podendo ser cassado o benefício em caso de alteração fática que implique na recuperação da capacidade de trabalho.
Por outro lado, o fato da parte autora ter voltado a trabalhar após a DII fixada no laudo teve por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária, considerando-se, ainda, que a tutela antecipada foi deferida apenas em 10/04/2015, como acima mencionado. Tal circunstância, portanto, não afasta sua incapacidade, nem conduz ao pretendido desconto no período.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:
Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR arguida pelo INSS e NEGO PROVIMENTO às apelações da parte autora e da Autarquia Previdenciária.
É como voto.
ANA PEZARINI
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Data e Hora: | 03/06/2016 14:29:49 |