PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE PERÍODO JÁ RECONHECIDO PELO INSS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ATIVIDADE ESPE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação à parte do pedido, restando prejudicada, neste ponto, a apelação do impetrante; dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do impetrante, na parcela restante, bem assim ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. A Desembargadora Federal Marisa Santos acompanhou a Relatora com ressalva de entendimento pessoal.

Trata-se de apelações do INSS e do impetrante, interpostas em face da r. sentença, integrada por embargos de declaração (fl. 137), não submetida ao reexame necessário, que, em autos de mandado de segurança, reconheceu a inadequação da via eleita em relação ao pedido de pagamento de valores em atraso, e concedeu, em parte, a segurança, para outorgar, ao impetrante, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão, em tempo comum (fator 1,4), do tempo de atividade especial por este exercida entre 29/4/1995 a 11/7/2014, fixado o termo a quo da benesse, na data de entrada do requerimento administrativo (23/9/2014, fl. 43), com efeitos financeiros a partir da propositura do writ (fls. 125/130).

Sustenta, o impetrante, em síntese, que os documentos coligidos aos autos são suficientes para demonstrar a especialidade do trabalho desempenhado entre 26/5/1993 a 28/4/1995, assegurando-lhe o direito à concessão de aposentadoria especial, com o pagamento de valores retroativos à data de entrada do requerimento administrativo. Subsidiariamente, postula a concessão do referido beneplácito, mediante conversão inversa dos interregnos de 23/6/1981 a 31/12/1983, 01/01/1984 a 16/8/1984, 25/9/1984 a 19/7/1986, 15/10/1986 a 31/12/1986 e 01/01/1987 a 21/7/1992, aplicando-se o fator redutor de 0,71 (fls. 142/151).

Por sua vez, aduz, o INSS, que não houve comprovação, na forma exigida pelo art. 236, § 1º, II, e 238, caput e § 2º, da IN n. 45/2010, da exposição do vindicante aos agentes nocivos, e, ainda, que a notícia de fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período posterior a 03/12/1998. Prequestiona a matéria, para fins recursais (fls. 152/162).

Com contrarrazões (fls. 164/176 e 178/179), os autos subiram a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento dos recursos (fls. 184/190).

É o relatório.

Inicialmente, dou a remessa oficial por interposta, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Verifica-se, outrossim, que a especialidade do interstício de 26/5/1993 a 28/4/1995 foi devidamente reconhecida na via administrativa (fl. 99).

Dessa forma, no tocante ao referido pedido de homologação, é patente a falta de interesse de agir, ante a inexistência de pretensão resistida a justificar o conhecimento e acolhimento do pleito, tornando prejudicado, consequentemente, neste ponto, o recurso interposto pelo impetrante.

Nesse sentido o voto proferido nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 0038510-48.2014.4.03.9999/SP (e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2016) pelo MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, parcialmente transcrito:

Discute-se, em grau de recurso, o direito do impetrante ao benefício de aposentadoria especial, e, subsidiariamente, a outorga do referido beneplácito, mediante conversão inversa dos interregnos de 23/6/1981 a 31/12/1983, 01/01/1984 a 16/8/1984, 25/9/1984 a 19/7/1986, 15/10/1986 a 31/12/1986 e 01/01/1987 a 21/7/1992, aplicando-se o fator redutor de 0,71, e, por fim, seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

Por sua vez, a aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da referida Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, em ambos os benefícios, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL

No que tange à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos recursos repetitivos supracitados.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

No caso vertente, o INSS, após análise da documentação apresentada na via administrativa pelo impetrante, não reconheceu seu direito ao benefício de aposentadoria especial postulado, tendo em vista que as atividades exercidas no período de 29/4/1995 a 11/7/2014 não foram consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com a conclusão da perícia médica, apurando, assim, até a data de entrada do requerimento administrativo (08/4/2015, fl. 25), tempo de serviço de 1 ano, 11 meses e 03 dias, insuficiente à aposentação requerida (fl. 100).

Por sua vez, no tocante ao aludido interregno, foram apresentados CTPS (fl. 62) e formulário PPP (fls. 76/79), dando conta de que, à época, o impetrante laborou na empresa Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda (Anchieta), desempenhando as funções de soldador de produção, no setor de solda do suporte de mola (26/5/1993 a 31/5/2007); operador de máquinas II, no setor de montagem de câmbios modelo água (01/6/2007 a 31/8/2008) e de soldador de produção, nos setores UB2 polo novo Gol geral (01/9/2008 a 31/8/2009), laterais polo LGG geral (01/9/2009 a 31/5/2010), laterais e framers novo Gol geral (01/6/2010 a 31/01/2011) e laterais e framers novo Gol 2 turno (01/02/2011 a 11/7/2014), exposto a ruído, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, nos seguintes níveis:

- 25/5/1993 a 30/11/2005: 91 dB(A)

- 01/12/2005 a 31/5/2007: 92,4 dB(A)

- 01/6/2007 a 31/8/2008: 91 dB(A)

- 01/9/2008 a 31/8/2009: 91,1 dB(A)

- 01/9/2009 a 31/5/2010: 92,8 dB(A)

- 01/6/2010 a 31/01/2011: 92,8 dB(A)

No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Assim, sob o prisma do ruído, comporta reconhecer-se como especial o lapso compreendido entre 29/4/1995 a 11/7/2014, de vez que, em citado interstício, o ruído no ambiente de trabalho do segurado trespassava os limites legais de tolerância.

Desse modo, computando-se o período considerado como de atividade especial (29/4/1995 a 11/7/2014), com aquele incontroverso (26/05/1993 a 28/04/1995, fl. 99), tem-se, até a data de entrada do requerimento administrativo (23/09/2014, fl. 43), 21 anos, 1 mês e 16 dias de tempo de serviço especial, insuficiente, portanto, à concessão do benefício da aposentadoria especial.

De outro vórtice, quanto à conversão inversa (fator de conversão 0.71) (períodos de 23/6/1981 a 31/12/1983, 01/01/1984 a 16/8/1984, 25/9/1984 a 19/7/1986, 15/10/1986 a 31/12/1986 e 01/01/1987 a 21/7/1992), o art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, autorizava tanto a conversão do tempo comum em especial, quanto do tempo especial em comum.

Assim, permitia-se que o tempo de serviço comum fosse somado ao especial para efeito de qualquer benefício.

Após o advento da Lei 9.032/95 que alterou o artigo acima referido a concessão da aposentadoria especial passou a depender da comprovação, pelo segurado, da realização de atividade penosa ou insalubre por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, dependendo do agente agressivo.

A conclusão a que se chega, portanto, é a de que após 28.04.95 é legalmente inviável qualquer conversão de atividade comum em especial.

Nesse sentido:

Destarte, a conversão inversa requerida pelo autor é improcedente.

Por outro lado, computados os lapsos especiais (26/05/1993 a 28/04/1995, incontroverso, e 29/4/1995 a 11/7/2014), após a sua conversão em tempo comum, bem como o tempo de atividade comum registrado no CNIS (fls. 91 e 99), afastados os lapsos concomitantes, constata-se que conta o requerente, até a data de entrada do requerimento administrativo (23/09/2014, fl. 43), com 41 anos, 1 mês e 29 dias de tempo de contribuição, além de haver cumprido a carência exigida.

Assim, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88).

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

O termo inicial do benefício deve ser mantido a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Averbe-se estar cristalizado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de pedido de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271, vazadas nos seguintes termos:

Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015, conforme acórdão abaixo transcrito:

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: AI 00100986320164030000, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2017; AI 00194781320164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017.

Destarte, não há óbices à cobrança das parcelas vencidas entre a impetração do mandado de segurança e a data início do pagamento do benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, RECONHEÇO, DE OFÍCIO, A FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL QUANTO AO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO INTERSTÍCIO DE 26/5/1993 A 28/4/1995 E, EM RELAÇÃO A ESSA PARTE DO PEDIDO, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC/1973 e artigo 485, inciso VI, do novo Codex, RESTANDO PREJUDICADA, NESTE PONTO, A APELAÇÃO DO IMPETRANTE; DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE, NA PARCELA RESTANTE, BEM ASSIM AO RECURSO DO INSS.

É como voto.