Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5008926-08.2018.4.03.6183
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
24/04/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 25/04/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR
MORTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ESCRITURA DE UNIÃO ESTÁVEL.
DILIGÊNCIA EXTERNA. DIREITO NÃO COMPROVADO POR DOCUMENTOS. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.
- O mandado de segurança, ação constitucional que reclama prova pré-constituída, prevista no
artigo 5º, LXIX, da CF/88, não serve para a obtenção ou manutenção de benefício previdenciário
quando o direito não está provado por meio de documentos.
- Não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, motivo pelo qual o juiz
fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a concessão,
- Quando do requerimento administrativo, o INSS observou elementos fáticos desfavoráveis à
pretensão da impetrante e diligenciou no sentido de esclarecer os fatos, realizando diligência em
“pesquisa externa”, onde foi apurado que a vizinhança do de cujus não conhecia a autora.
- A existência de escritura de união estável, lavrada em 2007, à luz do contexto desta
controvérsia (não menção da autora na certidão de óbito, por exemplo), não comprova, só por só,
a união estável, dada a passagem do tempo, já que o de cujus faleceu em 2015.
- Tal escritura terá o mesmo efeito de uma certidão de casamento. Porém, caso constatada a
separação de fato, nem nesse caso, nem no outro, haveria direito à pensão, exceto se
comprovado o direito a alimentos, na forma do artigo 76, § 2º, da LBPS.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Neste contexto, compelir a autoridade impetrada à concessão do benefício, sem possibilidade
de produzir prova em contrário, implicaria violação da ampla defesa e do devido processo legal
(artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal).
- Tal pretensão deve ter fórum nas vias ordinárias.
- Agravo legal desprovido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008926-08.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA CECILIA ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO NOGUEIRA - SP363234-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008926-08.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA CECILIA ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO NOGUEIRA - SP363234-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. sr Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de agravo interno interposto
pelo INSS em face da decisão monocrática deste relator que, nos termos do artigo 932, IV, “a”, do
CPC, negou provimento à apelação da impetrante.
Requer a reforma do julgado, de modo a ser a matéria reexaminada pela Turma, caso não haja
retratação, alegando estar comprovado documentalmente seu direito à pensão por morte.
Contraminuta não apresentada.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008926-08.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA CECILIA ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RICARDO AUGUSTO NOGUEIRA - SP363234-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. sr Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porque presentes
os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 e §§ do Novo CPC.
Tratando-se de agravo interno, calha desde logo estabelecer que, segundo entendimento firmado
nesta Corte, a decisão do relator não deve ser alterada quando fundamentada e nela não se
vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em dano irreparável ou de difícil reparação
para a parte. Menciono julgados pertinentes ao tema: AgRgMS n. 2000.03.00.000520-2, Primeira
Seção, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJU 19/6/01, RTRF 49/112; AgRgEDAC n.
2000.61.04.004029-0, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, DJU 29/7/04, p. 279.
O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de
direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública.
No mandado de segurança deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely
Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
"habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1989) que "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais" (pp. 13/14).
Portanto, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova pré-constituída,
pois a ausência desse requisito específico torna a via mandamental inadequada ao desiderato
visado.
Em outras palavras, tem-se que o mandado de segurança, ação constitucional que reclama prova
pré-constituída, prevista no artigo 5º, LXIX, da CF/88, não serve para a obtenção ou manutenção
de benefício previdenciário quando o direito não está provado por meio de documentos.
Como é cediço, não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, motivo
pelo qual o juiz fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a
concessão, ou a denegação, do benefício pretendido.
Muito bem.
Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios
previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou, consoante a inteligência da súmula
nº 340 do Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, cumpre apreciar a demanda à luz do artigo 74 da Lei n. 8.213/91, com a redação
vigente na data do óbito do de cujus Carlos da Silva, ocorrido em 07/12/2015 (g. n.):
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste;(Redação pela Lei nº 13.183, de
2015)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei
nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)"
Para a obtenção da pensão por morte, portanto, são necessários os seguintes requisitos:
condição de dependente e qualidade de segurado do falecido.
Quanto à qualidade de segurado, oriunda da filiação da pessoa à Previdência, não haveria
controvérsia.
Por outro lado, com relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n.
8.213/91, em sua redação original (g. n.):
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave;(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.
(...)”
Em que pese a dependência presumida da companheira, consoante o art. 16, § 4º, da Lei n.
8.213/91, é preciso, antes, perquirir a existência do seu pressuposto, a união estável.
Assim, não basta asseverar a qualidade de companheira na data do óbito; esta deve ser provada,
para que possa valer a presunção mencionada.
No presente caso, o INSS observou elementos fáticos desfavoráveis à pretensão da impetrante e
diligenciou no sentido de esclarecer os fatos, realizando diligência em “pesquisa externa”, onde
foi apurado que a vizinhança do de cujus não conhecia a autora.
A existência de escritura de união estável, lavrada em 2007, à luz do contexto desta controvérsia
(não menção da autora na certidão de óbito, por exemplo), não comprova, só por só, a união
estável, dada a passagem do tempo, já que o de cujus faleceu em 2015.
Tal escritura terá o mesmo efeito de uma certidão de casamento. Porém, caso constatada a
separação de fato, nem nesse caso, nem no outro, haveria direito à pensão, exceto se
comprovado o direito a alimentos, na forma do artigo 76, § 2º, da LBPS.
Todo esse contexto fático não pode ser simplesmente comprovado por uma escritura de união
estável, ao mesmo na via estreita do mandado de segurança, exatamente porque priva o INSS da
possibilidade de apurar eventual separação de fato no curso de uma demanda, com possibilidade
de produção de prova.
Eis os fundamentos principais para a denegação do benefício na via recursal administrativa:
“Os autos foram convertidos em Diligencia no sentido de que fosse realizado Pesquisa Externa
para que seja confirmado o vínculo entre o segurado e a recorrente, ratificando ou não, a união
estável entre ambos, em decorrência de alguns endereços divergentes do constante da Certidão
de Óbito.(Evento 16).
Realizada a pesquisa, informando o servidor processante, que compareceu na rua indicada, onde
a recorrente não é conhecida, no endereço não havia ninguém, e a vizinhança confirma que
quem mora na casa é o casal Thais, Luciano e a filha Agata. Conheceram Carlos da Silva que
morava no local, pai de Thais, mas nunca conheceram ou souberam que Maria Cecilia Alves da
Silva residia no local.(Evento 19).
Conclui-se, portanto, que não existindo união estável, como definida na Lei e no Regulamento,
uma vez que presumida, a comprovação de dependência econômica, no caso presente, fica
impossibilitado o atendimento ao pleito da recorrente, ratificando-se, conseqüentemente, o ato
denegatório praticado pelo INSS, ora contestado.”
Tal fato, só por só, indica necessidade de dilação probatória, o que torna descabida a utilização
desta ação mandamental.
Neste contexto, compelir a autoridade impetrada à concessão do benefício, sem possibilidade de
produzir prova em contrário, implicaria violação da ampla defesa e do devido processo legal
(artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal).
Assim, tal pretensão deve ter fórum nas vias ordinárias.
Em vários outros casos de lides envolvendo benefícios previdenciários a jurisprudência
considerou inadmissível a via estreita.
Alguns exemplos:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. INSUFICIÊNCIA DA
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA MANDAMENTAL INADEQUADA.
SEGURANÇA DENEGADA. I. Recurso adesivo do Ministério Público Federal, não conhecido.
Falta de interesse recursal. A sentença recorrida encontra-se de acordo com a pretensão
deduzida. Não se admite recurso de decisão eventual e futura. II. O remédio constitucional do
Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de
ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da
Constituição da República. III. A concessão de benefício previdenciário, bem como o pagamento
de parcelas em atraso, não são cabíveis na estreita via do mandado de segurança, cujo exame
dependeria de dilação probatória para o que é inadequada esta ação especial. O C. STJ já se
manifestou reiteradamente no sentido de que a via mandamental não é adequada para se pleitear
o reconhecimento de benefício previdenciário, caso em que o segurado deverá recorrer à via
ordinária. Também, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o mandado de segurança
não é o meio processual adequado para se efetuar a cobrança de valores atrasados, tampouco
produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à data da sua impetração, nos termos
das Súmulas nº 269 e 271 do E. Supremo Tribunal Federal. Inadequada a via processual eleita,
para tal fim. IV. A contingência para a pensão por morte consiste em ser dependente de segurado
falecido, devendo estar comprovados os dois elementos: a morte do segurado e a existência de
dependência na data do óbito. V. A impetrante demonstra que era genitora do segurado falecido,
conforme certidão de óbito e outros documentos (fls. 12/27). Sendo ascendente, a dependência
econômica não é presumida e deve ser provada, conforme § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
Não há nos autos, suficiente prova pré-constituída, a demonstrar com segurança a dependência
econômica da impetrante em relação ao segurado falecido. VI. Ante a necessidade de dilação
probatória, a análise do pedido de reconhecimento da dependência econômica da impetrante em
relação ao seu filho (segurado falecido), bem como de concessão da pensão por morte, fica
sujeita à verificação da autoridade administrativa, nada obstando, no entanto, que a parte
impetrante busque a comprovação de seu direito, utilizando as vias judiciais ordinárias. Deve ser
mantida a sentença de improcedência do pedido, denegando-se a segurança. VII. Recurso
adesivo não conhecido. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Sentença denegatória
da segurança mantida (AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 272521, Processo: 0015790-
75.2003.4.03.6183, UF: SP, Órgão Julgador: OITAVA TURMA, Data do Julgamento: 17/06/2013,
Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2013, Relator: JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.MANDADODESEGURANÇA.CONVERSÃO DE
TEMPOESPECIALEM COMUM COM ACRÉSCIMO DE 1.40.APOSENTADORIAPOR TEMPO DE
SERVIÇO. INADEQUAÇÃO DAVIAMANDAMENTAL ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. 1. Há dúvidas acerca do tempo de trabalho prestado em condiçõesespeciaise não
ocasional nem intermitente, não esclarecidas até então. 2. Ausente a prova pré constituída do
direito invocado, revela-seinadequadaaviamandamental para o reconhecimento de tempo de
serviço em atividades perigosas em caráter permanente, eis que não comporta dilação probatória.
3. Extinção do processo sem julgamento do mérito. 4. Remessa oficial a que se dá provimento,
ficando prejudicada a apelação (MS 199901000386277 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA – 199901000386277 Relator(a) JUIZ MANOEL JOSÉ FERREIRA NUNES (CONV.)
Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA) Fonte DJ
DATA:08/05/2003 PAGINA:125).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.APOSENTADORIA ESPECIAL.LIMITE DE IDADE.
SÚMULA Nº 33-TRF-1ª REGIÃO. INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE NÃO
RECONHECIDAS NA ESFERA ADMINISTRATIVA.MANDADODESEGURANÇA.VIA
INADEQUADA.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CARÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO. I.
"Aposentadoria especialdecorrente do exercício de atividade perigosa, insalubre ou penosa não
exige idade mínima do segurado" (Súmula nº 33 do TRF-1ª Região). II. Indeferido o pedido de
aposentadoria especialnão apenas em razão da exigência de idade mínima, mas também em
face da não consideração, como insalubre ou perigosa, de atividade exercida na empresa
empregadora, a questão, por demandar dilação probatória, não tem como ser tratada
naviaestreita domandadodesegurança. III.Segurançaconcedida em parte, exclusivamente para
afastar o requisito da idade mínima de cinquenta anos, porém julgando o impetrante carecedor da
ação quanto ao pedido deaposentadoria,facultada a utilização dasviasordinárias. IV. Apelação e
remessa oficial parcialmente providas (AMS 9601521321 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA – 9601521321 Relator(a) JUIZ ALDIR PASSARINHO JUNIOR Sigla do órgão
TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:27/10/1997 PAGINA:89540).
Por fim, devem ser evocadas as seguintes súmulas, pertinentes ao presente caso.
“SÚMULA Nº 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
SÚMULA Nº 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria.
SÚMULA Nº 304. Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada
contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”
Ante o exposto, conheço do agravo e lhe nego provimento.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR
MORTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ESCRITURA DE UNIÃO ESTÁVEL.
DILIGÊNCIA EXTERNA. DIREITO NÃO COMPROVADO POR DOCUMENTOS. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.
- O mandado de segurança, ação constitucional que reclama prova pré-constituída, prevista no
artigo 5º, LXIX, da CF/88, não serve para a obtenção ou manutenção de benefício previdenciário
quando o direito não está provado por meio de documentos.
- Não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, motivo pelo qual o juiz
fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a concessão,
- Quando do requerimento administrativo, o INSS observou elementos fáticos desfavoráveis à
pretensão da impetrante e diligenciou no sentido de esclarecer os fatos, realizando diligência em
“pesquisa externa”, onde foi apurado que a vizinhança do de cujus não conhecia a autora.
- A existência de escritura de união estável, lavrada em 2007, à luz do contexto desta
controvérsia (não menção da autora na certidão de óbito, por exemplo), não comprova, só por só,
a união estável, dada a passagem do tempo, já que o de cujus faleceu em 2015.
- Tal escritura terá o mesmo efeito de uma certidão de casamento. Porém, caso constatada a
separação de fato, nem nesse caso, nem no outro, haveria direito à pensão, exceto se
comprovado o direito a alimentos, na forma do artigo 76, § 2º, da LBPS.
- Neste contexto, compelir a autoridade impetrada à concessão do benefício, sem possibilidade
de produzir prova em contrário, implicaria violação da ampla defesa e do devido processo legal
(artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal).
- Tal pretensão deve ter fórum nas vias ordinárias.
- Agravo legal desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer do agravo e negar-lhe o provimento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA