PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ART. 33 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E § 2º DO ART. 16 DA LEI Nº 8. 213/91. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido de pensão por morte, com revogação da tutela concedida e inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MALÚ CELLEN NOGUEIRA ANTUNES, representada por seu tio MARTINE NOGUEIRA ANTUNES, em ação ajuizada objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

A r. sentença de fls. 87/92, julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS na implantação da pensão por morte em favor da autora, desde a data do óbito em 18/04/2007. Houve condenação no pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, acrescidos de juros, que deverão ser fixados em 1% (um por cento) ao mês até o advento da Lei nº 11.960/2009, de 30/06/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ficou consignado o direito da autarquia em compensar eventuais valores pagos à parte autora, a título de antecipação dos efeitos da tutela, ou benefício previdenciário inacumulável com a pensão. Custas na forma da lei e condenação no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem submissão à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 97/113, o INSS postula pela reforma da sentença, ao entendimento que o menor sob guarda, foi excluído do rol de dependentes previdenciários desde a edição da Lei nº 9.528/97.

Intimada, a autora não apresentou contrarrazões (fl. 115).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Ausente interesse de incapaz, o Ministério Público Federal deixou de se manifestar (fls. 120/121).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Há aqui que se ponderar a proteção constitucional conferida tanto às crianças e aos adolescentes, quanto à Seguridade Social.

Não se olvida que o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).

Aliás, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.

Neste sentido, confira-se:

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90, tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Nesse sentido, aliás, formou-se tese, em sede de julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça:

Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu volto condutor:

No caso em apreço, o aludido óbito, ocorrido em 18/04/2007, está comprovado pela respectiva certidão (fl. 19).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado da de cujus, uma vez que era beneficiária de aposentadoria por idade (fl. 20 e 50).

Extrai-se das informações constantes dos autos que Malú Cellen Nogueira Antunes foi entregue sob guarda e responsabilidade de seus avós (Frosard Antunes e Maria de Lourdes Nogueira Antunes), em 04/07/1991, ou seja, dois meses após o nascimento.

Entretanto, a dependência econômica da autora Malú, em relação à avó falecida, não restou demonstrada, notadamente porque possui condições de manter seu próprio sustento, eis que recebe beneficio previdenciário pelo falecimento de seu avô, desde 20/03/2006, no valor inicial de R$ 575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), correspondente, à época, a um salário mínimo e meio, conforme informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e do Sistema Único de Benefícios DATAPREV, ora anexados ao presente voto.

Desta forma, não se trata de dependência exclusiva de menor em relação à avó, uma vez que, estando também sob os cuidados de seu avô, passou a usufruir do benefício de pensão NB 145.817.0036, desde 20/03/2006, dispondo de condições de prover seu sustento, suficiente a afastar sua dependência econômica.

Além disso, ficou comprovado, no mandado de constatação de fls. 63, que a autora residia juntamente com sua mãe, também chamada de Maria de Lourdes Nogueira Antunes.

Destarte, além de a autora possuir condições de prover seu sustento, por meio da outra pensão por morte e, possuindo mãe viva, cabe a ela o poder familiar, de onde decorre a dependência econômica para fins previdenciários.

Por consequência, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência do pedido inicial.

Observo que a parte autora estava recebendo o benefício em questão, por força de tutela antecipada concedida no 1º grau. Assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora, por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido de pensão por morte, com revogação da tutela concedida e inversão dos ônus sucumbenciais.

Comunique-se o INSS.

É como voto.