PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PEDIDO DE APOSENTADORIA. PERÍCIA JUDICIAL INDIRETA E DIRETA. NÃO DEMONSTRADA A SIMILA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5341490-91.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: LEONILDO DONIZETE DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO DA SILVA FILHO - SP365072-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LEONILDO DONIZETE DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: MARCO ANTONIO DA SILVA FILHO - SP365072-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Com razão as partes acerca da nulidade da perícia realizada, pelo menos parcial.

Pese embora a motivação empregada pelo INSS pareça conter certa confusão entre o laudo resultado da perícia determinada pelo juízo e aqueles que foram trazidos pela parte autora como prova emprestada e apesar de não ter maior importância a abordagem relativa à prova emprestada, não utilizada na sentença proferida, a alegação de que a prova pericial é imprestável porque unilateral, baseada apenas no depoimento do autor, deve ser acolhida.

Saliente-se que, comprovada a necessidade de realização de perícia por similaridade, deverá ser realizada em ambiente laboral de empresa similar àquela em que o trabalho seu deu, previamente indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, e mediante entrevista não só do autor, mas de representante da empresa, que indique inclusive as atividades realizadas (pelo autor ou por trabalhador de mesmo cargo); devendo sempre ser realizada in loco no ambiente laboral, mesmo quando ela é indireta.

A perícia, assim, não pode ser unilateral, baseada apenas no relato do autor (ainda que seja sobre suas atribuições exercidas nas empresas empregadoras), nem decorrer de análise meramente documental, servindo-se o perito de analogia ou de banco de dados próprio, em decorrência de diligências em perícias anteriores.

Neste caso, a perícia foi feita in loco na HBA Hutchinson Brasil Automotive Ltda. (antiga Fábrica de Artefatos de Borracha Cestari S/A) e pretendeu abranger também o período laboral de 2/2/1987 a 1/12/1990, em que autor trabalhou como aprendiz de mecânico geral para a Cia Industrial de Conservas Alimentícias – CICA, um estabelecimento de conservas alimentícias, sem que tivesse sido demonstrada a similaridade entre os ambientes laborais.

Além disso, como argumentado pelo INSS, deixou o perito consignado, em relação a esse período laboral, que “a perícia foi feita com base no depoimento do autor e documentos juntados aos autos”.

Já no que toca ao outro período laboral controverso, de 17/3/1995 a 28/1/2019, laborado na empresa vistoriada, a perícia tampouco pode ser aproveitada, dada a inconsistência nas informações relativas aos cargos exercidos pelo autor.

É certo que o autor desenvolveu atividades não somente como auxiliar de produção, mas também como operador de extrusora, dados constantes da CTPS e da documentação emitida pela empresa.

Com efeito, conforme PPP juntado no processo administrativo, emitido pela empresa em 12/12/2018, o autor iniciou na empregadora como auxiliar de produção, conforme anotação na CTPS, tendo trabalhado nesse cargo até 31/10/1997 e, a partir daí, passou a desenvolver a atividade de operador de extrusora A (de 1/11/1997 a 31/12/2004) e depois de operador de extrusora B (1/1/2005 ao fim do vínculo laboral).

Como auxiliar de produção, executava diversas tarefas auxiliares do processo de produção, tais como alimentação das máquinas com a matéria-prima, auxílio dos operadores na preparação das máquinas da produção, rebarbamento e/ou finalização de peças acabadas ou semi-acabadas, recorte de peças semi-acabadas, retirada da embalagem de peças das maquinas nos finais das linhas de produção, montagens de conjuntos e/ou componentes.

Como operador de extrusora A, auxiliava na operação das máquinas extrusoras nas linhas de produção de peças de borracha, efetuando tarefas como a troca dos rolos de fitas metálicas no início do processo, preparação das máquinas, troca e posicionamento dos cabeçotes e matrizes de extrusão da máquina, ajustes de parte dos dispositivos da linha, vigilância e verificação de irregularidades no processo, retirada de peças das esteiras automáticas nos finais das linhas de extrusão.

Como operador de extrusora B, operava, sob supervisão, máquinas extrusoras, nas linhas de produção de peças de borracha, auxiliando na preparação e ajustes nos vários equipamentos e dispositivos ao longo da linha, como dobradeiras, fornos, puxadores, lixadeiras, politrizes, flocadeiras e outros, ajustava os parâmetros via painel eletrônico, para controlar a temperatura dos fornos de vulcanização, temperatura e pressão de extrusão da borracha e outros, para que a massa de borracha semi-processada passasse pelas matrizes da extrusora na temperatura adequada para a formação da peça, no formato desejado, conforme tipo da peça e programação da produção.

A despeito disso, constou no laudo pericial apenas o cargo de “ajudante de produção” e, apesar de o autor ter se manifestado acerca disso mais de uma vez no processo, restou consignado nos esclarecimentos dados pelo perito, em resposta às perguntas elaboradas, que o segurado não exerceu a função de operador de extrusora, ao menos do que se depreende da leitura dos laudos complementares, que, ao final, não retificaram a informação errônea do primeiro laudo pericial, que se restringiu a avaliar as atividades nele descritas como próprias do ajudante de produção, sem examinar as demais referidas no PPP emitido pela empresa empregadora.

Além disso, veja-se que o perito refere no laudo complementar sob Id. 144450495 que “para a função de operador de extrusora foi constado o contato com agente químico proveniente da produção de borracha” e que “a função de operador de extrusora é considerada como especial”, ao responder positivamente para ambas as perguntas.

Como o autor foi operador de extrusora, falta nos laudos produzidos informação a respeito dessa especialidade constatada, bem como do tipo de agente nocivo, com o devido detalhamento a respeito.

Havendo necessidade de que a determinação judicial de realização da prova seja devidamente cumprida, a sentença deve ser anulada para que outra prova seja produzida, tanto a indireta em relação ao período laboral de 2/2/1987 a 1/12/1990, em empresa similar, quanto a direta no que toca ao interstício de 17/3/1995 a 28/1/2019, respeitados os elementos constantes no PPP emitido pela empresa empregadora com referência às atividades laborais desenvolvidas, além de outros que podem ser extraídos da entrevista a ser feita durante a vistoria com o representante da empresa.

O juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção.

3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes.

4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado.

Precedentes.

5. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.)

Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 

- É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.

- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

- Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA.

1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor.

2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados.

3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL.

1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais.

2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial.

3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente.

4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc. XXXV.

5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial.

6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.

7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas.

8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades

9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial.

10. Agravo interno do INSS improvido.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023)

Posto isso, dou provimento às apelações para anular a sentença proferida e determinar o retorno do feito à origem para regular instrução do feito, nos termos da fundamentação desenvolvida.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora