PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPETITIVO. DECADÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1. 040, II, DO NOVO CPC). REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. A Desembargadora Federal Marisa Santos acompanhou o relator pela conclusão e o Desembargador Federal Gilberto Jordan o fez com ressalva de entendimento pessoal.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição do falecido segurado instituidor (DIB em 21/12/2001), com reflexos na sua pensão por morte (DIB em 5/7/2009).

Em julgamento colegiado, a Nona Turma deste Tribunal negou provimento à apelação da parte autora, mantida a r. sentença de extinção do feito em razão da ocorrência da decadência.

Em razão do decidido pelo STF no RE n. 626.489/SE (Repercussão Geral) e do entendimento firmado no STJ nos REsp Repetitivos n. 1.309.529/PR e 1.326.114/SC, retornaram os autos a esta Turma, por determinação da E. Vice-Presidência deste Tribunal, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação.

É o breve e necessário relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp Repetitivos n. 1.309.529/PR (j. 28/11/2012, DJe 4/6/2013) e 1.326.114/SC (j. 28/11/2012, DJe 13/5/2013), firmou o seguinte entendimento:

Posteriormente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n. 626.489/SE (Pleno, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 16/10/2013, DJe 23/9/2014), em regime de repercussão geral, reafirmou ser legítima a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, tal como previsto no artigo 103 da Lei n. 8.213/91 - na redação conferida pela MP n. 1.523/97 -, incidindo a regra legal inclusive para atingir os benefícios concedidos antes do advento da citada norma. Estabeleceu-se, contudo, o termo inicial do prazo decadencial para esses benefícios no dia 1º/8/1997.

Na hipótese, novamente analisados os autos em razão da devolução determinada pela E. Vice-Presidência desta Corte, verificou-se que, de fato, não decorreu o prazo decadencial decenal previsto no artigo 103 da Lei n. 8.213/91.

Com efeito, apesar da DIB ter sido fixada em 21/12/2001, o benefício foi efetivamente concedido em 16/4/2002 (DDB) e o primeiro pagamento ocorreu apenas em 9/5/2002. Considerado o termo a quo do prazo decadencial no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, ou seja, 1º/6/2002, nos exatos termos previstos no artigo 103 da Lei n. 8.213/91 e validados nos paradigmas em debate, constata-se que, no ajuizamento da ação - 10/5/2012, não estava configurada a decadência, razão pela qual fica afastado o decreto de extinção do feito nos termos do artigo 269, IV, do CPC/1973.

Passo ao exame da questão de fundo.

Discute-se nestes autos a possibilidade de revisão da renda mensal do benefício de pensão por morte, concedida à autora com DIB em 5/7/2009, decorrente da revisão da aposentadoria do instituidor.

Inicialmente, entendo que a autora não possui legitimidade ad causam para requerer a revisão pretendida.

Explico.

Dispõe o art. 3º do Código de Processo Civil: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade."

No caso em apreço, verifico que o falecido segurado instituidor da pensão recebia aposentadoria e não postulou em vida revisão de seu benefício.

Poderia cogitar-se da legitimidade da parte autora caso o marido tivesse protocolado requerimento administrativo de revisão em vida, e não tivesse sido ainda apreciado pelo INSS, ou mesmo indeferido.

Mas não é este o caso dos autos, porquanto não houve requerimento administrativo de revisão da aposentadoria pelo titular.

Com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens aos sucessores, mas, in casu, o direito à revisão não havia sido incorporado no patrimônio jurídico do segurado.

Eventual entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores, indeterminadamente no tempo, terão direito de litigar sobre as expectativas de direito dos falecidos.

Outrossim, registro tratar-se de hipótese diversa da prevista no artigo 112 da Lei n. 8.213/91, pois, no caso deste artigo, o direito do titular do benefício já é adquirido, transmitindo-se aos sucessores.

Afinal, "o benefício previdenciário é direito personalíssimo, exclusivo, portanto, do próprio segurado, e, por tal razão, trata-se de direito intransmissível aos herdeiros." (TRF da 3ª Região, 1ª T., AC 269.381/SP, rel. Dês. Fed. Santoro Facchini, j. 25.03.2002).

Contudo, ressalvo meu entendimento pessoal, para reconhecer a legitimidade ad causam para requerer a revisão pretendida, à medida que a revisão do benefício de aposentadoria (originário) se reflete no da pensão da parte autora.

Por esta razão, como a parte autora só tem legitimidade para a revisão da pensão, o termo inicial da revisão deve corresponder à DIB da pensão por morte, verificada em 5/7/2009 (f. 23).

Nesse sentido:

Prossigo com a análise das demais questões, as quais envolvem o enquadramento de atividade especial e a conversão de atividade especial em comum.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere a real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, é possível o enquadramento pela categoria profissional, até 5/3/1997, nos termos dos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79, dos períodos seguintes, para os quais há:

- de 13/3/1966 a 19/6/1969, de 1/7/1969 a 23/10/1969 e de 5/12/1969 a 26/7/1974, formulários devidamente preenchidos e corroborados por declarações dos ex-empregadores (f. 28/37), que informam o ofício de motorista de ônibus em empresas de transporte coletivo de passageiros;

- de 30/12/1992 a 17/1/1995 e de 21/2/1995 a 10/12/1997, anotações nos "Demonstrativos de Pagamentos de Salários" (f. 43/45) e nos dados do CNIS (f. 46/47), que informam o ofício de motorista carreteiro / motorista de caminhão (CBO 98560);

- de 3/5/1989 a 24/8/1989, formulário e laudo técnico (f. 144/145), que informam o ofício de motorista operador de caminhão betoneira, sujeito a ruído de 96 dB proveniente da operação dos equipamentos.

Em relação a esse último período, o enquadramento também é possível em razão da sujeição a ruído acima do limite de tolerância previsto na legislação de regência. Muito embora conste exposição intermitente ao ruído - o que está relacionado ao fato de a medição ter sido efetuada durante a operação dos equipamentos (betoneira) - a caracterização da especialidade durante toda a jornada de trabalho é latente, seja em razão do ofício de motorista seja em razão da exposição ao ruído quando da operação dos equipamentos (betoneira).

Por outro lado, quanto aos lapsos controversos de 17/6/1975 a 8/6/1976, de 1/7/1976 a 31/8/1976 e de 1/10/1989 a 19/10/1991, o enquadramento especial não é permitido, por não haver qualquer elemento de convicção a indicar o ofício exercido pelo autor ou os agentes nocivos a que estava exposto nos respectivos períodos.

Assim, devem ser enquadrados como especiais e convertidos em comum os seguintes períodos: 13/3/1966 a 19/6/1969, 1/7/1969 a 23/10/1969, 5/12/1969 a 26/7/1974, 3/5/1989 a 24/8/1989, 30/12/1992 a 17/1/1995 e 21/2/1995 a 5/3/1997.

Por conseguinte, é devida a revisão da RMI do benefício instituidor, computando-se o acréscimo resultante da conversão dos interregnos ora enquadrados, com reflexos na pensão por morte da parte autora, observado o pagamento das diferenças apuradas tão-somente desde a DIB dessa pensão, verificada em 5/7/2009.

Dos consectários

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

No caso, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deveria ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Todavia, abstenho-me de aplicar a novel regra do artigo 85, § 14º, do NCPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, devendo prevalecer o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal. Consequentemente, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, mesmo porque se trata de hipótese diversa da prevista no artigo 21, § único, do CPC/1973, que trata da sucumbência mínima.

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Novo CPC, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, nos termos da fundamentação: (i) afastar o reconhecimento da decadência; (ii) enquadrar como atividade especial os períodos de 13/3/1966 a 19/6/1969, 1/7/1969 a 23/10/1969, 5/12/1969 a 26/7/1974, 3/5/1989 a 24/8/1989, 30/12/1992 a 17/1/1995 e 21/2/1995 a 5/3/1997; (iii) determinar a revisão da RMI do benefício; e (iv) fixar critérios de incidência dos consectários.

É o voto.