PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR IDADE. SEGURADO FALECIDO. RECEBIMENTO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a conversão de benefício assistencial concedido ao falecido em aposentadoria por idade e a concessão do benefício de pensão por morte, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia a converter o amparo social em aposentadoria por idade e a conceder o benefício de pensão por morte, no valor de um salário mínimo, a partir da data do requerimento administrativo, com correção monetária e juros de mora, além do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Foi determinada a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de R$5.000,00 (cinco mil reais).

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela integral reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos, sustentando a ausência dos requisitos legais para a revisão da concessão do benefício assistencial ao "de cujus", bem como a falta de requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte à autora. Subsidiariamente, requer a alteração quanto ao termo inicial, juros de mora e correção monetária, além do reconhecimento da prescrição quinquenal.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A condenação, no presente caso, ultrapassa o limite de 60 (sessenta) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença, de forma que o reexame necessário se legitima, nos termos do Código de Processo Civil de 1973, em vigor quando da prolação da sentença.

Quanto ao pedido de conversão do benefício assistencial em aposentadoria por idade a Florindo Alves Pereira, falecido em 04/06/2009, observo que, para que se possa exigir um provimento jurisdicional, a parte deve ter interesse de agir e legitimidade ativa para a causa.

Em princípio, tem legitimidade ativa somente o titular do direito subjetivo material, cuja tutela se pede, a teor do artigo 6º do CPC/73, atualmente disciplinado no artigo 18 do novo Código de Processo Civil: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento".

Apenas a lei é instrumento hábil a atribuir a um sujeito a condição de substituto processual, ou seja, só em casos expressamente previstos na legislação é permitido a alguém pedir, em nome próprio, direito de outrem.

No caso em análise, a parte autora pleiteia a conversão de benefício assistencial, concedido ao falecido, em aposentadoria por idade e à concessão de pensão por morte, com o pagamento das prestações em atraso dos respectivos benefícios.

Com efeito, não faz jus a parte autora às prestações em atraso referentes à concessão de aposentadoria por idade ao falecido, uma vez que tal benefício é direito pessoal e o segurado não ajuizou ação com pedido de revisão ou conversão do benefício de aposentadoria por idade.

Assim, a análise do direito à concessão de aposentadoria por idade ao falecido, de caráter incidental, justifica-se, tão somente, em razão da concessão do benefício de pensão por morte.

Desta sorte, carece a parte autora de legitimidade ativa para a causa no que tange ao recebimento dos valores em atraso do benefício de aposentadoria por idade do falecido.

Por outro lado, a pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91 Lei nº 10.666/03).

O óbito de Florindo Alves Pereira, ocorrido em 04/06/2009, restou devidamente comprovado, conforme cópia da certidão de óbito de fl. 17.

Os documentos juntados às fls. 18 e 111 apontam que o falecido recebia benefício de amparo social ao idoso (NB 116.314.738-6), desde 24/03/2000, sendo certo que o referido benefício, de natureza assistencial, cessa com a morte do beneficiário, não gerando direito ao pagamento de pensão a seus dependentes.

Entretanto, na hipótese, pela análise do conjunto probatório, verifica-se que o falecido marido da autora obteve erroneamente o benefício assistencial, ao invés da aposentadoria por idade.

A propósito, esta Corte Regional Federal tem admitido a viabilidade de postulação de pensão por morte em decorrência de direito que o falecido tinha à aposentadoria por invalidez ou idade, embora houvesse obtido equivocadamente benefício assistencial, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

Observa-se que o falecido exerceu atividades laborativas em períodos intercalados entre 1952 e 1999, conforme cópias de CTPS (fls. 25/83), extrato do CNIS (fls. 19/20 e 108/109) e resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição, elaborado pelo INSS (fls. 150/152vº), totalizando um período contributivo superior a 18 (dezoito) anos.

Assim, na data em que completou 65 (sessenta e cinco) anos, em 24/03/1998, o falecido já contava com contribuições em número superior à carência exigida (tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91), e, quando da concessão de amparo social (24/03/2000), tinha, na realidade, direito a receber aposentadoria por idade, nos termos do artigo 48, caput, da Lei n.º 8.213/91.

Da mesma forma, a condição de dependente da parte autora em relação ao falecido restou devidamente comprovada através da cópia da certidão de casamento (fl. 15). Neste caso, restando comprovado que o de cujus era cônjuge, a dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91.

Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.

No caso, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, nos termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente à época do óbito.

Ressalta-se, porém, que é vedada a cumulação do benefício de pensão por morte com o benefício assistencial. A requerente é beneficiária de amparo social, desde 2009 (NB 536.385.493-3 - fls. 105 e 216). Dessa forma, os valores pagos à autora a título de benefício assistencial, posteriormente ao requerimento administrativo do benefício aqui pleiteado, devem ser devidamente compensados na forma da lei.

A prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito, devendo ser observada no presente caso. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

Desta forma, considerando que o termo inicial do benefício foi fixado em 13/05/2011 (fl. 24) e a ação foi ajuizada em 19/10/2011 (fl. 02), não há se falar em parcelas prescritas.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

No que se refere aos honorários advocatícios, o entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional é pela incidência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, consoante a Súmula 111 do STJ. Entretanto, a fixação da verba honorária advocatícia neste patamar acarretaria reformatio in pejus, razão pela qual fica mantido o percentual estabelecido na sentença recorrida, ressaltando-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual se comporá apenas do valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, para extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil, no tocante ao pagamento dos valores em atraso referentes ao benefício de aposentadoria por idade do de cujus, ante a ilegitimidade ativa da parte autora, bem assim para limitar a base de cálculo dos honorários advocatícios, E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para explicitar que os valores pagos à autora a título de benefício assistencial, posteriormente à data do requerimento administrativo do benefício aqui pleiteado, devem ser devidamente compensados, e para fixar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, na forma da fundamentação.

É o voto.