PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V,...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e, com isso, julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por YARA MARIA ROLON, representada por SILVIA REGINA BAPTISTA DE SOUZA, objetivando a concessão de benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença, de fls. 216/217-verso, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício de assistencial, desde a data da apresentação do requerimento administrativo (05/08/2010). Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data do seu trânsito em julgado.

Em razões recursais de fls. 221/224, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a parte autora não demonstrou ser hipossuficiente para os fins da concessão do beneplácito. Subsidiariamente, pleiteia a redução da verba honorária.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 234/235-verso), no sentido do desprovimento da apelação e da remessa necessária, bem como pela alteração, de ofício, dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Do caso concreto.

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é incapaz e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O profissional médico indicado pelo juízo a quo, com base em exame realizado em 13 de abril de 2012 (fls. 163/171), consignou o seguinte:

"Baseado nos fatos expostos, na análise de documentos e avaliação clínica, a pericianda é portadora de transtorno esquizotípico, artrite reumatoide de grau IV apresentado sequelas (deformidades) e artrose avançada no joelho esquerdo necessitando de prótese. Considerando as patologias citadas acima e que a pericianda necessita e já possui uma curadora para lhe dirigir, administrar seus bens, conclui-se incapacidade laboral total e permanente" (sic).

Apesar da configuração do impedimento de longo prazo, não restou demonstrada a hipossuficiência econômica.

Por primeiro, nessa seara, destaco que, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que a requerente percebe benefício previdenciário de aposentadoria por idade, desde 14/12/2017 (NB: 183.990.695-0).

Assim, a partir de então, é certo que não faz mais jus ao deferimento do benefício assistencial, nos exatos termos do art. 20, §4º, da Lei 8.742/93, o qual veda a cumulação deste com qualquer outro no âmbito da seguridade social, exceto os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Todavia, também não faz jus ao beneplácito em período anterior a 14/12/2017, senão vejamos:

O estudo social, realizado em 10 de fevereiro de 2014 (fls. 183/190), e complementado em 01º de abril de 2015 (fls. 196/199), informou que o núcleo familiar era formado pela autora, sua genitora, cunhada, irmão e 3 (três) sobrinhos.

A família residia em casa própria, composta "por 5 (cinco) cômodos, sendo: 02 quartos, 01 Sala, 01 cozinha, e 01 banheiro, os cômodos são pequenos, não possui boa iluminação e nem boa ventilação, não são adaptados, possui infiltração com rachaduras pelas paredes e no chão.

O bairro onde reside possui infraestrutura - rede de água e esgoto, rua asfaltada, coleta pública de lixo, porem um pouco afastado, rua asfaltada, coleta pública de lixo, porem um pouco afastado de posto de saúde, hospital, escolas, entre outros" (sic).

A renda do núcleo familiar decorria, na época do estudo (complementação), dos proventos de pensão por morte, percebidos por sua genitora, ROSA ROLON, no importe de um salário mínimo, e da remuneração de seu irmão, JORGE ROLON, no valor de R$1.800,00, contabilizando um montante total de R$2.588,00.

As despesas, envolvendo gastos com energia elétrica, água, IPTU, farmácia, alimentação, gás, combustível, telefone, escola particular e ISS, cingiam aproximadamente de R$3.219,00.

Note-se que, apesar dos ganhos serem insuficientes para arcar com todas as despesas da família, os gastos com combustível e com educação afastam a miserabilidade alegada. Com efeito, ainda que tais serviços públicos nem sempre sejam prestados a contento pelo Estado, estão e estavam disponíveis para a utilização pelos integrantes do núcleo familiar.

Alie-se, como elemento de convicção, a corroborar a ausência de hipossuficiência econômica, o fato de que, segundo o extrato do CNIS já mencionado, a autora verteu recolhimentos para o RGPS, na qualidade de contribuinte individual, de fevereiro de 2016 até dezembro 2017, momento em que passou a perceber benefício previdenciário de aposentadoria por idade.

Tais dados, portanto, infirmam a alegação de que as supostas dificuldades financeiras se agravaram com o falecimento de sua genitora, em 11/07/2015 (fls. 213/213-verso).

Outras informações extraídas do mesmo Cadastro indicam que a cunhada da requerente e sua curadora, SILVIA REGINA BAPTISTA DE SOUZA, vem contribuindo para a Previdência Social, com pequenos intervalos, desde julho de 2009 até os dias atuais, também na condição de contribuinte individual.

A demandante ainda fazia acompanhamento médico junto à rede pública de saúde (Núcleo Ambulatorial de Atenção Psicossocial de Brotas - NAAPS e Hospital Psiquiátrico Thereza Perlatti de Jaú/SP), obtendo alguns medicamentos de forma gratuita via SUS.

Por fim, repisa-se que as condições de habitabilidade eram satisfatórias, o imóvel, além de próprio, estava situado em bairro com infraestrutura adequada, com rede água e esgoto, ruas asfaltadas e coleta pública de lixo.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que a demandante não se enquadrava na concepção legal de hipossuficiência econômica, antes da percepção da aposentadoria por idade, não fazendo, portanto, jus a quaisquer atrasados de benefício assistencial.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

O benefício assistencial de prestação continuada existe para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e, com isso, julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.