PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE PRECEDIDA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INCORREÇÃO NO CÁLCULO DA RMI DO BENEFÍCIO INST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício previdenciário de pensão por morte, precedida da aposentadoria por tempo de serviço, sob a alegação de ocorrência de erro material no valor do benefício instituidor, por ocasião de revisão administrativa efetuada pela Autarquia Previdenciária, com o pagamento dos valores atrasados acrescidos dos consectários legais e antecipação de tutela.

A r. sentença de fls. 271/272, proferida na vigência do NCPC, julgou procedente o pedido, concedendo a tutela de urgência para implementação do benefício revisado.

Recurso de apelo do INSS, requerendo, preliminarmente, a revogação da tutela antecipada, sob o fundamento de que não há respaldo fático para o direito pretendido pela parte autora, com a devolução dos valores recebidos.

Ainda em sede de preliminar, pleiteia o conhecimento da remessa oficial.

Argui, ainda, ilegitimidade ativa da parte autora para postular a revisão do benefício instituidor, em razão da natureza personalíssima do benefício.

Alega a ocorrência da decadência do direito, e a prescrição quinquenal.

No mérito, pugna pela reforma da sentença.

Na hipótese de manutenção da sentença, requer a aplicação da Lei nº 11.960/09, no cálculo dos juros e da correção monetária, bem como a redução da verba honorária advocatícia para 5% (cinco por cento) do valor da causa, observada a Súmula nº 111 do Colendo STJ, e isenção de custas.

Por derradeiro, alega o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos excepcionais.

Com contrarrazões da parte autora.

Às fls. 303, determinei a remessa dos autos à Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, deste Tribunal, sobrevindo a informação às fls. 304/306.

Intimadas as partes acerca dos cálculos, e posterior manifestação do INSS.

É o sucinto relatório.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA REMESSA OFICIAL

Cumpre salientar, que de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA PARA PLEITEAR EM NOME PRÓPRIO DIREITO ALHEIO.

É pacífica a jurisprudência no sentido de legitimidade ad causam do beneficiário de pensão por morte, para pleitear a revisão do benefício de aposentadoria (instituidor) se reflete na pensão por morte. Precedente desta Egrégia Corte no AC nº 00097318520144036183, de Relatoria do MM. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 de 31/03/2016.

Ressalto, que a parte autora faz jus às diferenças devidas apenas sobre a pensão por morte.

Assim sendo, é de se rejeitar a preliminar arguida de ilegitimidade ativa da parte autora, com a respectiva ressalva.

DA DECADÊNCIA (ART. 103 DA LEI N. 8.213/1991)

A decadência do direito à revisão de benefício previdenciário possui natureza legal e reclama, inclusive, pronunciamento de ofício do juiz, ex vi do art. 210 do CC/02, in verbis:

Cumpre observar que o artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, não previa o instituto da decadência, mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei n.º 9.528/97, originada da conversão da MP Provisória nº 1523-9/97, publicada em 28 de junho de 1997, por sua vez, alterou referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

Em seguida, adveio a Lei nº 9.711/98, que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos e, novamente, foi fixado o prazo decenal foi estabelecido pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Tecidos tais esclarecimentos, cabe o exame da matéria à luz da jurisprudência, ora assentada nos Tribunais.

No julgamento do RE n. 626.489/SE, submetido ao regime de repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício previdenciário, nos termos do art. 103 da Lei n. 8.213/91 (redação dada pela MP n. 1.523/97), inclusive para alcançar os benefícios concedidos antes da edição da referida disposição legal. Isso porque, inexiste direito adquirido a regime jurídico.

Confira-se:

Cabe aqui esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.309.529/PR e n. 1.326.114/SC, submetidos ao regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que o termo a quo da contagem do prazo decadencial, para a hipótese do benefício ter sido concedido antes da MP n. 1.523/97 é a data de publicação de sua vigência - 28/06/1997.

Quanto aos benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão que indeferiu o pleito administrativo.

Entretanto, o recente posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, o início do prazo decadencial do direito de revisão da renda mensal inicial da pensão por morte, relacionado à renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria, inicia-se com a concessão da pensão por morte, in verbis:

Dessa forma, como a pensão por morte da parte autora possui DIB em 24/11/1997 (fls. 267), e a presente ação foi ajuizada em 23/11/2004, portanto, anteriormente ao transcurso do prazo decadencial, é de se rejeitar a arguição de decadência do direito.

DO MÉRITO

Pretende a parte autora, a revisão do benefício previdenciário de pensão por morte NB nº 101.515.809-6, com DIB em 24/11/1997, precedida da aposentadoria por tempo de serviço NB nº 080.323.594-1, com DIB em 06/01/1986 (fls. 266), sob a alegação de que o segurado falecido sempre verteu contribuições previdenciárias à Previdência Social sob o teto, e que o INSS, por ocasião de revisão administrativa realizada "ex offício", no benefício instituidor, incorreu em erro material no valor da aposentadoria, reduzindo-a, indevidamente, para 0,98 salários mínimos, ou seja, para o mínimo legal, conforme se depreende dos comprovantes de pagamento anexados às fls. 15, dos autos.

Às fls. 303, determinei a remessa dos autos à Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, deste Tribunal, sobrevindo a seguinte informação às fls. 304/306:

Intimado o INSS a se manifestar acerca da informação da Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, deste Tribunal, o mesmo ratificou os cálculos desta contadoria (fls. 309/314), reconhecendo, portanto, o erro praticado na esfera administrativa.

Dessa forma, considerando que as questões controvertidas foram muito bem delineadas na informação da Seção de Cálculos Judiciais - RCAL, impõe-se a manutenção da procedência do pedido da parte autora, devendo ser considerado como valor da rmi da pensão por morte NB nº 101.515.809-6 a importância de R$1.012,23 (um mil, doze reais e vinte e três centavos), conforme apurado às fls. 304/306 e anuído pela Autarquia Previdenciária.

Os valores atrasados deverão ser apurados na fase de liquidação do julgado.

DOS CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

No presente caso, não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que a carta emitida pela Ouvidoria da Previdência Social (fls. 27), comprova que a pensionista em data anterior a 22 de fevereiro de 1999, já havia ingressado com pedido de revisão do benefício previdenciário.

Como a ação foi ajuizada em 23/11/2004, não houve o transcurso do prazo quinquenal.

Ademais, ainda que assim não fosse, verifica-se, dos autos, às fls. 24/25, que o "de cujus", antes de seu falecimento, em 1997, tentou obter a revisão administrativa de seu benefício.

Dessa forma, na observância da prescrição quinquenal, verifica-se que não há que se falar na ocorrência da prescrição quinquenal.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Mantenho a tutela de urgência, prevista no art. 300 do NCPC, diante da evidência do direito da parte autora, devidamente comprovada nos autos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo do INSS, tão somente para estabelecer os consectários legais, na forma acima fundamentada.