Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5004580-35.2019.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
20/08/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 24/08/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
DAS ENTIDADES TERCEIRAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, DESTINADAS ÀS
ENTIDADES TERCEIRAS E AO SAT. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de
incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente
entre a União Federal e o contribuinte. Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo
necessário das entidades terceiras.
2. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do FUNDO NACIONAL
DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO
E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO
BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do polo passivo, e de ofício, excluir a
AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL – ABDI, o SERVIÇO NACIONAL
DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e o SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI da
presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e § 3º, do Código de Processo Civil.
3. Resta, assim, prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA – SESI, bem como, restam
prejudicadas as demais questões suscitadas no apelo do A AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL.
4. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
5. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da
Lei n. 8.212/91.
6. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados
não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza
jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da
contribuição social em causa.
7. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
8. Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de
instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20),
fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos
habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
9. No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza
jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de
matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional.
10. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte,
por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária
patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo
empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter
remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição.
11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às
contribuições sociais destinadas a outras entidades (SAT/RAT, Sistema “S”, INCRA e FNDE),
uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Precedentes.
12. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do polo passivo, e de
ofício, excluo a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL – ABDI,
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA
INDÚSTRIA – SESI da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e § 3º, do Código de Processo
Civil. Resta prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL
– SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA – SESI, bem como, restam prejudicadas as
demais questões suscitadas no apelo da AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO
BRASIL - APEX-BRASIL. Sendo assim, devem ser devolvidas as custas recursais a cada
entidade terceira. DARPARCIAL PROVIMENTOà remessa necessária e à apelação da União.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004580-35.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: AGENCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI,
AGENCIA DE PROMOCAO DE EXPORTACOES DO BRASIL - APEX-BRASIL, FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: DANIELLA VITELBO APARICIO PAZINI RIPER - SP174987-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
APELADO: SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, STORY
MAKERS COMUNICACAO E PARTICIPACOES LTDA
Advogados do(a) APELADO: DANIELA MATHEUS BATISTA SATO - SP186236-A,
FERNANDO HENRIQUE AMARO DA SILVA - SP274059-A
Advogados do(a) APELADO: GUILHERME FRONER CAVALCANTE BRAGA - SP272099-A,
DAVID DE ALMEIDA - SP267107-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004580-35.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: AGENCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI,
AGENCIA DE PROMOCAO DE EXPORTACOES DO BRASIL - APEX-BRASIL, FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: DANIELLA VITELBO APARICIO PAZINI RIPER - SP174987-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
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APELADO: SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, STORY
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de recursos de apelação e remessa necessária em face da r. sentença que, integrada
aos declaratórios, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a
liminar parcialmente deferida, a fim de declarar a inexigibilidade das contribuições
previdenciária e devidas a terceiros (Salário-Educação, INCRA, SEBRAE SENAI e SESI)
incidentes sobre as verbas pagas pelo impetrante sob as rubricas: terço constitucional de férias,
auxílio-doença comum e auxílio-acidente até o 15º dia de afastamento. A compensação do que
foi recolhido a maior a partir de 28.03.2014 será efetuada pelo impetrante após o transito em
julgado desta sentença, ressalvando-se à Fazenda Nacional o direito de exigir eventual
compensação efetuada a maior. Extinguiu o feito com resolução de mérito nos termos do artigo
487, inciso I, do CPC. Custas “ex lege”. Honorários advocatícios indevidos. Sentença sujeita ao
duplo grau de jurisdição.
A União (Fazenda Nacional) apela. Sustenta a incidência da contribuição previdenciária a cargo
da empresa, bem como, destinadas às entidades terceiras sobre terço constitucional de férias e
nos primeiros quinze dias antecedentes ao auxílio-doença/acidente.
O SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI e o SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL – SENAI apelam. Pugnam pelo provimento do recurso a fim de que a lide seja
julgada inteiramente improcedente, denegando a segurança postulada.
O INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA e o FUNDO
NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) insurgem-se tão-somente para
se reconhecer a ilegitimidade passiva doFNDE e do INCRA, de modo a extinguir o processo
sem resolução do mérito em relação ao mesmos, com fulcro no art. 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil,devendo, por conseguinte, ser excluído do polo passivo da demanda, por
ilegitimidade passivaad causam.
A AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL pede pelo
provimento do recurso de apelação para i) acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da
requerida, nos termos da fundamentação supra, extinguindo o processo sem julgamento de
mérito com fulcro no art. 485, VI do CPC; ii) independentemente do caráter salarial/indenizatório
das verbas citadas mencionadas, reformar a sentença objurgada e julgar improcedentes os
pedidos formulados, notadamente quanto à incidência de contribuição sobre o terço
constitucional de férias.
Com contrarrazões, subiram os autos ao E. TRF da 3ª Região.
O Ministério Público Federal opina tão somente pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004580-35.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: AGENCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI,
AGENCIA DE PROMOCAO DE EXPORTACOES DO BRASIL - APEX-BRASIL, FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: DANIELLA VITELBO APARICIO PAZINI RIPER - SP174987-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
APELADO: SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, STORY
MAKERS COMUNICACAO E PARTICIPACOES LTDA
Advogados do(a) APELADO: DANIELA MATHEUS BATISTA SATO - SP186236-A,
FERNANDO HENRIQUE AMARO DA SILVA - SP274059-A
Advogados do(a) APELADO: GUILHERME FRONER CAVALCANTE BRAGA - SP272099-A,
DAVID DE ALMEIDA - SP267107-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Da ilegitimidade passiva das Entidades Terceiras
As denominadas "contribuições destinadas a terceiros", foram instituídas pelo DL n. 2.318/86 e
pelo § 3º do artigo 8º da Lei n. 8.029/90 sob a forma de adicionais à contribuição previdenciária.
Não obstante instituídas a título de "adicionais" à contribuição previdenciária, trata-se, em
verdade, de contribuições de intervenção no domínio econômico, na medida em que atuam
como fonte de custeio para o financiamento de políticas governamentais de apoio às micro e
pequenas empresas, à aprendizagem comercial, à industrial etc. Seu fundamento constitucional
encontra-se nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal.
As tarefas de arrecadação e fiscalização das contribuições para o denominado "Sistema S"
foram atribuídas, inicialmente, ao INSS, por força do disposto no art. 94 da Lei n. 8.212/1991.
Posteriormente, tais atribuições passaram à competência da Receita Federal do Brasil, por
força da Lei n. 11.457/2007, que, em seus arts. 2º e 3º, assim estabeleceu:
'Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita
Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e
avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento
das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (...). Art.
3º. As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor,
aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.'
Acerca do tema, assim já decidiu o STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS
("SISTEMA S"). SESI E SENAI. REFIS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO
ART. 1º DA LEI 9.964/2000. 1. A controvérsia tem por objeto a possibilidade de inclusão, no
parcelamento conhecido como Refis, das contribuições devidas a terceiros, relativas ao
denominado "Sistema S" - no caso, Sesi e Senai. 2. O Tribunal de origem rejeitou a pretensão
da recorrente, ao fundamento de que se trata de "contribuições privadas" que não se
enquadram no conceito definido no art. 1º da Lei 9.964/2000. 3. Em primeiro lugar, impõe-se
reconhecer, com base na jurisprudência do STJ e do STF, que os tributos em comento
possuem previsão no art. 149 da CF/1988, classificando-se como contribuições sociais e,
portanto, sujeitas à disciplina do Sistema Tributário Nacional. 4. Nos termos do art. 1º da Lei
9.964/2000, o Refis constitui programa destinado a promover a regularização fiscal das pessoas
jurídicas devedoras de "tributos e contribuições" (note-se o descuido do legislador, que não
atentou para o fato de que, no ordenamento jurídico em vigor, as contribuições nada mais são
que uma das espécies tributárias) administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo
INSS. 5. Como se vê, a verdadeira controvérsia consiste na interpretação do termo
"administrados". 6. As atividades de fiscalização e arrecadação das contribuições do "Sistema
S" foram atribuídas, pelo legislador, ao INSS e, atualmente, à Secretaria da Receita Federal do
Brasil (antiga Receita Federal). Os respectivos débitos geram restrição para fins de obtenção de
CND e são cobrados no regime jurídico da Lei 6.830/1980 (Lei das Execuções Fiscais). 7. O
fato de o produto da arrecadação beneficiar as pessoas jurídicas de Direito privado, constituídas
na forma de Serviço Social Autônomo, não retira da Fazenda Pública a sua administração. 8.
Acrescente-se que, em situação similar à discutida nos autos, o STJ firmou orientação no
sentido de que a contribuição ao "Salário-Educação", igualmente destinada a terceiros (FNDE)
e sujeita à fiscalização e arrecadação do INSS, pode ser parcelada no âmbito do Refis. 9. Pela
mesma razão, deve ser acolhida a pretensão de incluir no Refis, com base no art. 1º da Lei
9.964/2000, os débitos relacionados às contribuições do Sistema S. 10. Recurso Especial
provido." (REsp 1172796/DF, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 02/03/2010, DJE
16/03/2010)
De qualquer forma, o que é importante salientar é a inexistência de qualquer vínculo jurídico
entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, uma vez que o liame
obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias
une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária.
Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, na medida em que o
reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela dos tributos poderá resultar em diminuição
no montante da arrecadação que lhes deve ser repassada pela União. Entretanto, tal interesse
jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que
se discute relação jurídica da qual não fazem parte.
A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de
incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente
entre a União Federal e o contribuinte.
Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário das entidades terceiras.
Destarte, há de se acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO
NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE
PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do
polo passivo, e de ofício, excluo a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO
INDUSTRIAL – ABDI, o SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e o
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e §
3º, do Código de Processo Civil.
Resta, assim, prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA – SESI, bem como, restam
prejudicadas as demais questões suscitadas no apelo da AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL.
Passo a apreciação do recurso de apelação da União (Fazenda Nacional).
Da contribuição social sobre a folha de salários
O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre
verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das
parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14,
restou completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo
veto ao § 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91,
dispositivos incluídos pela Lei n. 9.528/97.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.
Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente.
STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral),
pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda
parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente
às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho
de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG
(1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art.
543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-
se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de
que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei
8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às
férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui
ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de
contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do
AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando
entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação:
"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no
sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados
celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade
avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte
daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho
durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a
maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido
de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de
uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário
correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra
razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário
maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.
A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo
suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder
Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política
protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à
contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política
legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo
na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp
891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp
1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag
1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp
1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp
1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e
o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de
verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios
previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente
da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao
trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda
Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso
prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho
algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de
incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal
verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento
do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99).
Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga
não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias
consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado
pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando
em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda
Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias
(terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional
não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)
Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do
artigo 543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas nos primeiros quinze
dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente.
Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de
instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema
20), fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos
habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza
jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar
de matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. Se não, vejamos excertos dos votos dos
Eminentes Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Edson Fachin, respectivamente:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou
remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme
amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este
colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que
deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da
atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do
empregador e consequente interpretação do conceito de "folha de salários"
"Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais
importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas
ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta
Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma
incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao
qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação,
penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza
jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema."
"No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e
indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um
conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder
Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do
empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o
disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda."
Nesse sentido também o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES
1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão
da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos
termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada
anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º,
do CPC/2015.
(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO, STF.)
Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas
de sua incidência as verbas indenizatórias. Neste sentido, trago à baila o escólio da Exma.
Ministra Cármen Lúcia, quando do julgamento do aludido Recurso Extraordinário nº
565.160/SC:
"Ao tratar, em sede doutrinária, do conceito de salário extraído do art. 195, inc. I, al. a, da
Constituição da República, Leandro Paulsen defende a necessidade de ser essa norma
constitucional interpretada em conjunto com o § 11 do art. 201 da Constituição, para
compreender, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, "os ganhos
habituais do empregado a qualquer título", com exclusão apenas das vantagens consideradas
de natureza indenizatória (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria
geral, contribuições em espécie. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p.
125-126"
"Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição
social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória,
pois essas não estão abrangidas pelas expressões "folha de salários e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (...)" ou
"ganhos habituais do empregado, a qualquer título". Se a finalidade das verbas indenizatórias é
a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário,
rendimentos ou ganhos."
Infere-se, portanto, que o caráter habitual do pagamento, por si só, não é elemento suficiente
para determinar a incidência da contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no
âmbito infraconstitucional, acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
Do terço constitucional de férias
A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos
a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o
adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado,
havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos
repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cujaratio
decidendipassou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a
cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de
férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a
Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a
totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento
dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência
da contribuição.
Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social
incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em observância aos
termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema
985 – RE 1.072.485/PR).
Portanto, nesse aspecto, merece reforma a r. sentença para perfilhar o entendimento
supracitado.
Contribuições sociais destinadas a outras entidades
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades (SAT/RAT, Sistema “S”, INCRA e FNDE), uma vez que a
base de cálculo destas também é a folha de salários.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA, AO SAT E DESTINADAS A
TERCEIRAS ENTIDADES. HORAS EXTRAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE,
LICENÇA PATERNIDADE E FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS. EXIGIBILIDADE.
1. Incidência de contribuição previdenciária sobre verbas com natureza remuneratória: horas
extras, férias gozadas, salário maternidade, licença paternidade e faltas abonadas/justificadas.
2. Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S",
INCRA e salário-educação) sobre as verbas declinadas, verifica-se da análise das legislações
que regem os institutos -art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-
educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das
contribuições previdenciárias (folha de salários).
3. Apelação do contribuinte improvida."
(AMS 00084064620144036128, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"AGRAVOS LEGAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A DESTINADAS A TERCEIROS. QUINZE PRIMEIROS
DIAS DE AFASTAMENTO ANTERIORES AO AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO E SEUS REFLEXOS NO 13ª SALÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. OMISSÃO. AGRAVO DA UNIÃO NÃO PROVIDO.
AGRAVO DA IMPETRANTE PROVIDO.
1. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição previdenciária
implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros.
2. Quanto à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA
e salário-educação) sobre as verbas discutias nos autos, verifica-se da análise das legislações
que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-
educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) que possuem a mesma base de cálculo das contribuições
previdenciárias (folha de salários), razão pela qual acolho a pretensão da impetrante para
excluir da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiras entidades.
3. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos; o C. Superior Tribunal de Justiça já se
posicionou, no sentido da não incidência das contribuições previdenciárias.
4. Igualmente, quanto aos 15 (quinze) dias anteriores à concessão do auxílio-doença / auxílio-
acidente; a jurisprudência dominante é no sentido da não incidência das contribuições
previdenciárias sobre as tais verbas.
5. Agravo da União Federal improvido. 6. Agravo da impetrante provido." (AMS
00027603220124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Da verba sucumbencial.
Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da
Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege.
Dispositivo
Pelo exposto, ACOLHO A PRELIMINAR de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO
NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE
PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do
polo passivo, e de ofício, EXCLUO a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO
INDUSTRIAL – ABDI, SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e §
3º, do Código de Processo Civil. Resta, assim, prejudicada a apelação do SERVIÇO
NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA
– SESI, bem como, restam prejudicadas as demais questões suscitadas no apelo da AGÊNCIA
DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL. Sendo assim, devem ser
devolvidas as custas recursais a cada entidade terceira. DOU PARCIAL PROVIMENTO à
remessa necessária e à apelação da União para o fim de declarar a exigibilidade do crédito
tributário relativo à incidência de contribuições previdenciárias patronais, incluindo as devidas a
terceiras entidades e ao SAT, sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
DAS ENTIDADES TERCEIRAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, DESTINADAS ÀS
ENTIDADES TERCEIRAS E AO SAT. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de
incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente
entre a União Federal e o contribuinte. Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo
necessário das entidades terceiras.
2. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do polo passivo, e de
ofício, excluir a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL – ABDI, o
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e o SERVIÇO SOCIAL DA
INDÚSTRIA – SESI da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e § 3º, do Código de
Processo Civil.
3. Resta, assim, prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM
INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA – SESI, bem como, restam
prejudicadas as demais questões suscitadas no apelo do A AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL.
4. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
5. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da
Lei n. 8.212/91.
6. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados
não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza
jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da
contribuição social em causa.
7. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
8. Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de
instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema
20), fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos
habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
9. No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a
natureza jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou
consignado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos
dos Exmos. Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF,
por se tratar de matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional.
10. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema
Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor
percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de
habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da
contribuição.
11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às
contribuições sociais destinadas a outras entidades (SAT/RAT, Sistema “S”, INCRA e FNDE),
uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Precedentes.
12. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, INSTITUTO
NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA e AGÊNCIA DE
PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL, devendo serem excluídos do
polo passivo, e de ofício, excluo a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO
INDUSTRIAL – ABDI, SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e §
3º, do Código de Processo Civil. Resta prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA – SESI, bem
como, restam prejudicadas as demais questões suscitadas no apelo da AGÊNCIA DE
PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL. Sendo assim, devem ser
devolvidas as custas recursais a cada entidade terceira. DARPARCIAL PROVIMENTOà
remessa necessária e à apelação da União.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), INSTITUTO NACIONAL DE
COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA ( INCRA) e AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL (APEX BRASIL), devendo serem excluídos do polo passivo, e de
ofício, excluiu a AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI),
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL (SENAI) e SERVIÇO SOCIAL DA
INDÚSTRIA (SESI) da presente lide, nos termos do artigo 485, VI, e § 3º, do Código de
Processo Civil, restando prejudicada a apelação do SERVIÇO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM INDUSTRIAL (SENAI) e SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA (SESI), bem
como, restam as demais questões suscitadas no apelo da AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE
EXPORTAÇÕES DO BRASIL (APEX BRASIL); determinando a devolução das custas recursais
a cada entidade terceira; e deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União
para o fim de declarar a exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência de contribuições
previdenciárias patronais, incluindo as devidas a terceiras entidades e ao SAT, sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA