REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. TRF3. 0020224-5...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 22/08/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0020224-51.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.020224-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP372516 THIAGO VANONI FERREIRA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	MARIA APARECIDA VIEIRA GONCALVES
ADVOGADO	:	SP190192 EMERSOM GONCALVES BUENO
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE MOGI GUACU SP
No. ORIG.	:	10037014520148260362 2 Vr MOGI GUACU/SP

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA.

1. O valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do CPC/73. Reexame necessário não conhecido.

2. A parte autora não demonstrou incapacidade para o trabalho no momento da perícia.

3. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

4. Inversão do ônus da sucumbência.

5. Tutela antecipada revogada. Devolução dos valores recebidos a título precário (REsp nº 1401560/MT).

6. Reexame necessário não conhecido. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de agosto de 2016.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0020224-51.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.020224-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP372516 THIAGO VANONI FERREIRA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	MARIA APARECIDA VIEIRA GONCALVES
ADVOGADO	:	SP190192 EMERSOM GONCALVES BUENO
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE MOGI GUACU SP
No. ORIG.	:	10037014520148260362 2 Vr MOGI GUACU/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido e concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a partir do indeferimento administrativo do benefício, cujas parcelas vencidas deverão se acrescidas de juros de mora e correção monetária. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou. Alega que a autora começou a contribuir para a previdência social apenas em 03/08/2013, na condição de facultativa, quando já possuía 64 anos de idade. Além disso, o perito do juízo consignou que não há incapacidade para atividades "do lar". Requer a reforma da sentença, a revogação da tutela antecipada e a improcedência do pedido inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (22/01/2014 - fls. 16), seu valor e a data da sentença (11/02/2016 - fls. 85), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, do reexame necessário.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento dos benefícios não se encontra presente, por não estar comprovada a incapacidade para o trabalho.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A autora, do lar, 67 anos, afirma ser portadora de artrose do joelho e lesões do ombro.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora não demonstrou incapacidade parcial e definitiva para o trabalho no momento da perícia:

"Item identificação da autora

Maria Aparecida Vieira Gonçalves, 66 anos, casada, RG, CPF, 3º ano primário, dona de casa" (grifei)

"Item histórico profissional

Dona de casa" (grifei)

Item exame físico (fls. 58)

"Ombros com resistência a movimentação passiva mas com todos os movimentos.

Refere não conseguir levantar os braços sozinha mais e 90º.

Pericianda deambulando bem, subindo e descendo da maca do exame sem dificuldade.

Lasegue negativo.

Força muscular e reflexos normais de membros inferiores.

Joelhos com movimentação normal, ativa e passiva.

Halux valgo pé direito e esquerdo assintomática." (grifei)

Item quesitos da autora (fls. 58)

"7 - Levando-se em consideração as informações prestadas pela parte autora sobre o seu trabalho ou atividade que lhe garantia a subsistência, esclarecer se esta (parte autora), atualmente, pode continuar a exercer tais atividades. Justificar a resposta

R: Deve evitar esforços físicos, porém, pode realizar os trabalhos caseiros sim.

(...)

"16. d - Está a parte autora incapacitada para o exercício de qualquer atividade ou em condições de exercer atividade que exija menos esforços físicos?

R: Em condições de exercer atividades de menor esforço físico fora da crise." (grifei)

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Os documentos médicos juntados pela parte autora, embora evidenciem doença, não comprovam incapacidade laborativa.

Aliás, a conclusão pericial judicial se coaduna com a conclusão da perícia administrativa (fls. 16), que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Portanto, deve ser acolhido o parecer do Expert.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada, o que é o caso dos autos.

Confira-se:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.

Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez requerido na inicial e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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Data e Hora:	09/08/2016 14:20:29

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