PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO. AGENTES BIOLÓGICOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. TRF3. 0011615-45.2017.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de reconhecimento do labor especial, para fins de expedição de certidão de tempo de serviço com acréscimo de tempo de serviço para fins de contagem recíproca.

A sentença julgou procedente o pedido, para o fim de condenar o INSS a computar como tempo de serviço especial, convertido em tempo comum, o período elencado de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 08 (oito) dias, correspondente a 06/04/1984 a 14/07/1986 e de 16/07/1986 a 22/11/1990 e, via de consequência, ordenar à Autarquia que expeça a competente certidão de tempo de contribuição, protocolada sob nº 21035020.1.00158/03/7, com o acréscimo do tempo especial reconhecido.

Tido por interposto o reexame necessário.

Inconformado, apela o INSS, sustentando, em síntese, que a especialidade não restou comprovada e a impossibilidade de conversão do tempo especial em comum após 28/05/1998. Alega, ainda, que o uso de EPI reduz a exposição do agente nocivo aos limites de tolerância, não havendo razão para reconhecimento do labor em condições agressivas.

Recebidos e processados, com contrarrazões subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, observo que a ação meramente declaratória está sujeita à remessa oficial (Embargos de divergência nº 600.596, julgados pela Corte Especial do C. STJ).

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e a sua conversão, para expedição de tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 06/04/1984 a 14/01/1986 e 16/07/1986 a 22/11/1990, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 06/04/1984 a 14/01/1986 - para os quais o demandante apresentou os PPP de fls. 13/14, que informa o desempenho de atividades do autor no setor de enfermagem, exposto de modo habitual e permanente aos agentes biológicos: vírus, bactérias, fungos, parasitas etc.

A atividade desenvolvida pela autora, por analogia, enquadra-se no item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava os trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

- 16/07/1986 a 22/11/1990 - - conforme PPP de fls. 15/16, o demandante esteve exposto ao agente agressivo: ruído de 89,0 dB (A), de modo habitual e permanente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 dB (A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso mencionado.

Nesse sentido, destaco:

Quanto à questão do Equipamento de Proteção Individual, o PPP de fls. 13/14 não aponta o fornecimento/uso de EPI eficaz quando trabalhou no setor de enfermagem.

No que tange ao agente agressivo ruído, o caso em questão se amolda ao entendimento firmado na segunda tese fixada no julgamento realizado pelo E. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral Reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, in verbis:

Por fim, ressalte-se que a contagem recíproca do tempo prestado na administração pública e na atividade privada é garantida pelo artigo 201, § 9º da Constituição Federal, que dispõe o seguinte:

Os critérios para a contagem recíproca foram estabelecidos nos artigos 94 e seguintes da Lei nº 8.213/91 e um deles concerne à proibição da contagem em dobro ou em outras condições especiais (artigo 96, I), situação na qual se enquadra o recorrente, que pretende computar no serviço público o tempo de serviço prestado na atividade privada em condições especiais (insalubridade), tempo esse majorado nos termos do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99.

A Lei, portanto, é clara ao vedar o cômputo da atividade privada prestada em condições especiais e a questão que se coloca é se a lei, ao fazê-lo, contrariou o texto constitucional que assegurou a contagem recíproca do tempo de serviço. No meu sentir, a resposta é negativa.

Conforme resulta claro da leitura do artigo 201, § 9º, da Constituição Federal, a contagem recíproca far-se-á segundo critérios estabelecidos em Lei, vale dizer, cabe à lei ordinária estabelecer o regramento para essa contagem e dentre esses regramentos, há a proibição da contagem do serviço prestado em condições especiais.

Essa exegese não fere direito adquirido ao trabalhador dado que o que se incorpora ao seu patrimônio jurídico é o tempo de serviço e não a forma de sua contagem, que será considerada pelo ente público no momento da concessão da aposentadoria, segundo as regras então vigentes. Tratam-se de dois momentos distintos e quando há migração da atividade privada para o setor público assegura-se ao trabalhador a contagem do tempo de serviço, que far-se-á, como já sublinhado, segundo os critérios estabelecidos na lei própria, no caso, a Lei nº 8.213/91, que veda o cômputo em condições especiais.

Nesse sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos dos arestos que destaco:

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, para manter o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/04/1984 a 14/01/1986 e de 16/07/1986 a 22/11/1990, ressalvando a impossibilidade do cômputo dos referidos períodos para fins de contagem recíproca.

É o voto.