PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 151/170) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 172/182) em face da r. sentença (fls. 140/145), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 10/09/1990 e 22/12/1994 e entre 21/11/1995 e 05/03/1997, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora ter comprovado o exercício de atividade especial entre 06/03/1997 e 31/05/2010, motivo pelo qual teria direito ao benefício de aposentadoria especial. Por sua vez, pugna o ente público, preliminarmente, pela submissão do r. provimento judicial ao reexame necessário, bem como pela cassação da antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, aduz que a parte autora não teria comprovado o exercício de atividade especial nos lapsos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante - subsidiariamente, requer a isenção ao pagamento de custas processuais e a alteração dos critérios de juros.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, entendo deva ser o r. provimento judicial guerreado submetido à remessa oficial, uma vez que há conteúdo decisório desfavorável ao interesse do erário na r. sentença recorrida, o que impõe, como condição de sua validade, a submissão ao duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual tenho por interposto o reexame necessário. Por sua vez, não conheço dos pleitos de cassação de tutela antecipada e de alteração dos critérios de juros, uma vez que a r. sentença impugnada sequer tratou de tais temas.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 10/09/1990 e 22/12/1994 e entre 21/11/1995 e 31/05/2010. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 10/09/1990 a 22/12/1994: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 21 e 87, bem como do laudo de fls. 22/24 e 88/90, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 88 dB, limite superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 21/11/1995 a 31/05/2010: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 26/28 e 92/94, que a parte autora laborava submetida ao agente químico vapores orgânicos até 29/07/2009 (data de emissão do PPP), motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada de 21/11/1995 a 29/07/2009. Destaque-se não haver prova nos autos acerca da submissão da parte autora a agentes agressivos após 29/07/2009, ônus a seu cargo, a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil.

DO CASO CONCRETO

Somados o período incontroverso (fls. 126/127) com aqueles ora reconhecidos como especial, perfaz a parte autora 24 anos, 02 meses e 24 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Reconheço a ocorrência de sucumbência recíproca, uma vez que cada litigante foi vencedor e vencido, nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil de 1973, e do art. 86, do Código de Processo Civil. A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (apenas para isentar do pagamento de custas processuais) e por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora (apenas para reconhecer o exercício de atividade especial desempenhada entre 21/11/1995 e 29/07/2009), nos termos anteriormente expendidos.