PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE PEDIDO E PROVIMENTO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta (para reconhecer a nulidade da r. sentença recorrida) e, com supedâneo no art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora neste feito, PREJUDICADOS os apelos tanto da parte autora como da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 223/240) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 244/255) em face da r. sentença (fls. 214/220) que extinguiu o feito sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, e parcialmente procedente demais pedidos para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 23/07/1973 e 04/07/1976, entre 21/03/1984 e 31/05/1984 e entre 03/12/1984 e 05/03/1997, determinando que a autarquia revise a renda mensal inicial do benefício nº 42/164.218.949-6 (concedido administrativamente à parte autora), devendo pagar os atrasados desde 10/07/2013, com juros e correção monetária, fixando verba honorária em 10% do valor da condenação (nos termos da Súm. 111/STJ).

Sustenta a parte autora, preliminarmente, a nulidade do r. provimento judicial em razão do cerceamento de seu direito de defesa (consistente na possibilidade produzir provas) e, no mérito, que comprovou o labor especial nos lapsos controvertidos, pugnando pelo deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo. Por sua vez, aduz o ente autárquico que a parte autora não faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos intervalos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante - subsidiariamente, questiona o termo inicial da prestação, os critérios de juros e de correção monetária e os honorários advocatícios.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA NULIDADE DA R. SENTENÇA RECORRIDA

Merece ser reconhecida a nulidade do r. provimento judicial impugnado na justa medida em que se verifica efetiva ofensa ao princípio da correlação entre pedido e sentença (previsto nos arts. 128, do Código de Processo Civil de 1973, e 141, do Código de Processo Civil), que prega que ao Magistrado é defeso decidir o mérito da lide fora dos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado, ainda, conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Com efeito, a parte autora ajuizou a presente demanda com o escopo de ver a autarquia previdenciária ser condenada a implantar aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento formulado na esfera administrativa (mediante o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais). Todavia, a r. sentença recorrida, de forma completamente dissociada do pedido formulado, reconheceu o direito à revisão de benefício concedido administrativamente após o ajuizamento desta demanda (determinando, ainda, a averbação de certos lapsos tidos como de labor especial).

Desta forma, ofendendo o princípio anteriormente indicado, julgou matéria diversa da controvertida e delimitada pela parte autora e devidamente contestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o que impõe a necessidade de se reconhecer a nulidade da r. sentença de fls. 214/220, sob o pálio do que dispunha o revogado art. 128, do Código de Processo Civil de 1973, e do que reza o atual art. 141, do Código de Processo Civil.

Entretanto, não se trata de hipótese de remessa dos autos ao 1º Grau de Jurisdição para que outra sentença seja exarada, uma vez que a causa encontra-se madura para julgamento, tendo em vista que a matéria versada é exclusivamente de direito, cabendo salientar que o ente autárquico contestou a demanda, de modo que o contraditório e a ampla defesa foram assegurados. Deve ser aplicado, desta feita, a regra inserta no art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, que prevê que, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir - nesse sentido:

Em razão do permissivo legal aplicável ao caso concreto, passo ao exame da tese jurídica veiculada nesta demanda.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 02/01/1974 e 02/05/1977, entre 19/04/1976 e 28/11/1977, entre 22/02/1978 e 08/05/1978, entre 09/01/1979 e 08/04/1979, entre 01/07/1978 e 11/09/1978, entre 19/05/1980 e 25/09/1980, entre 21/03/1984 e 31/05/1984, entre 29/08/1984 e 30/11/1984 e entre 03/12/1984 e 31/12/2003. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 02/01/1974 a 02/05/1977: Compulsando os autos, nota-se que a parte autora sequer juntou CTPS atinente ao período em tela, cabendo considerar, ainda, que o CNIS de fls. 221 não aponta o vínculo em análise. Em razão da inexistência do contrato de trabalho, não é possível nem assentar que a parte autora teria laborado em tal interregno (muito menos a especialidade do labor), de modo que o período em tela não deverá ser incluído em contagem de tempo de serviço.

- Período de 19/04/1976 a 28/11/1977: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 24, que a parte autora laborava como torneiro mecânico. Com efeito, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não dispõem de previsão legal acerca das atividades de "torneiro mecânico"; todavia, a jurisprudência, inclusive desta E. Corte, vem entendendo que cada rol existente nos referidos Decretos é meramente exemplificativo, motivo pelo qual, embora a atividade em tela não conste expressamente nos códigos 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS, todos do Decreto nº 83.080/79, a ela é equiparada - nesse sentido:

Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 22/02/1978 a 08/05/1978: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 25, que a parte autora laborava como torneiro mecânico, atividade cuja especialidade é possível de ser assentada (nos termos anteriormente tratados), motivo pelo qual faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 09/01/1979 a 08/04/1979: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 26, que a parte autora laborava como torneiro mecânico, atividade cuja especialidade é possível de ser assentada (nos termos anteriormente tratados), motivo pelo qual faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/07/1978 a 11/09/1978: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 25, que a parte autora laborava como torneiro mecânico, atividade cuja especialidade é possível de ser assentada (nos termos anteriormente tratados), motivo pelo qual faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 19/05/1980 a 25/09/1980: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 27, que a parte autora laborava como torneiro mecânico, atividade cuja especialidade é possível de ser assentada (nos termos anteriormente tratados), motivo pelo qual faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 21/03/1984 a 31/05/1984: Verifica-se, pelo formulário de fls. 81, que a parte autora laborava submetida à tensão elétrica superior a 250 (duzentos e cinquenta) volts, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor. Isso porque a exposição habitual e permanente a tensões elétricas superiores a 250 (duzentos e cinquenta) volts é agente insalubre com enquadramento na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, conforme exemplifica o julgado proferido nesta E. Corte:

Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.306.113/SC (representativo da controvérsia), firmou posicionamento no sentido de que é possível reconhecer a especialidade de trabalho exposto à tensão elétrica acima de 250 (duzentos e cinquenta) volts mesmo após a supressão de tal agente do rol do Decreto nº 2.172/1997 na justa medida que o rol em tela é meramente exemplificativo e o agente eletricidade é considerado insalubre pela medicina e pela legislação trabalhista. Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 29/08/1984 a 30/11/1984: Verifica-se, pela CTPS de fls. 138, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 03/12/1984 a 31/12/2003: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 90/91, bem como do laudo de fls. 33 e 92/93, que a parte autora laborava submetida à tensão elétrica superior a 250 (duzentos e cinquenta) volts (de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, entre 03/12/1984 e 28/02/2002 e de forma habitual e intermitente entre 01/03/2002 e 31/12/2003). A teor do entendimento anteriormente exposto, mostra-se possível reconhecer a especialidade do labor levado a efeito de 03/12/1984 a 28/02/2002 (com a consequente conversão em tempo comum), uma vez que a exposição de dava de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (tal qual exigido pela legislação de regência aplicável à época da prestação do serviço).

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 125/127 e 130) com aqueles ora reconhecidos como especial (devidamente convertidos em tempo comum), perfaz a parte autora 37 anos, 10 meses e 29 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficientes para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma integral, a partir do requerimento administrativo (02/04/2008 - fls. 44 e 134). Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (02/04/2008 - fls. 44 e 134) e o momento de propositura desta ação (17/11/2009 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta (para reconhecer a nulidade da r. sentença recorrida) e, com supedâneo no art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora neste feito, PREJUDICADOS os apelos manejados tanto pela parte autora como pela autarquia previdenciária, nos termos anteriormente expendidos