PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 167/182) em face da r. sentença (fls. 153/162), submetida ao reexame necessário, que julgou procedente pedido para reconhecer o labor especial desempenhado de 15/03/1971 a 19/01/1973, de 14/03/1973 a 04/04/1985, de 30/07/1985 a 19/10/1987, de 02/05/1991 a 31/05/1995, de 22/10/1987 a 09/11/1987, de 06/09/1988 a 04/12/1989 e de 02/05/1990 a 26/04/1991, bem como para determinar que a autarquia implante o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo (respeitada a prescrição quinquenal), devendo os atrasados ser acrescidos de juros e de correção monetária, fixando verba honorária em 15% do valor da condenação - os efeitos da tutela foram antecipados.

Sustenta o ente autárquico, preliminarmente, a necessidade de submissão do provimento judicial ao reexame necessário e a falta de interesse de agir da parte autora e, no mérito, que ela não comprovou a especialidade do labor nos períodos controvertidos, devendo ser cassada a aposentação - subsidiariamente, questiona os critérios de juros e de correção monetária e requer a diminuição dos honorários advocatícios.

Subiram os autos sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, destaco que não merece acolhimento a preliminar de falta de interesse de agir da parte autora aventada pela autarquia previdenciária. Não procedem as alegações formuladas no sentido de que a parte autora poderia ter formulado novamente seu pleito na esfera administrativa com grande chance de êxito (ante a revogação da Ordem de Serviço nº 600/98 com as alterações das Ordens de Serviço nºs 612/98 e 623/99 pela Instrução Normativa nº 78/2002), uma vez que a simples leitura da contestação e do próprio recurso de apelação ofertados pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS indica resistência à pretensão formulada. Desta forma, o interesse de agir da parte autora encontra-se hígido, não havendo que se falar em carência de ação, motivo pelo qual rechaço a matéria preliminar aventada.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA SENTENÇA ULTRA PETITA

Verifica-se que a r. decisão impugnada apreciou situação fática superior à delimitada pelo pedido formulado pela parte autora (na justa medida em que reconheceu a especialidade do trabalho desempenhado de 15/03/1971 a 19/01/1973, de 14/03/1973 a 04/04/1985, de 30/07/1985 a 19/10/1987, de 02/05/1991 a 31/05/1995, de 22/10/1987 a 09/11/1987, de 06/09/1988 a 04/12/1989 e de 02/05/1990 a 26/04/1991, enquanto a parte autora apenas pugnou tal reconhecimento em relação aos períodos de 15/03/1971 a 19/01/1973, de 14/03/1973 a 04/04/1985 e de 06/09/1988 a 04/12/1989), o que constitui provimento ultra petita, violando os dispositivos legais constantes dos arts. 2º, 128 e 460, do Código de Processo Civil de 1973, bem como os arts. 141 e 492, do Código de Processo Civil.

Todavia, a hipótese em comento não enseja a anulação da r. sentença de fls. 153/162, mas sim sua adequação (redução) aos limites da lide, conforme ensinamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o art. 128, do revogado Código de Processo Civil:

Diante do exposto, a r. sentença merece reparo quanto à parte excedente, conformando-a ao pedido, sem expurgá-la da ordem jurídica, mas sim reduzindo-a aos limites do pedido.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 15/03/1971 e 19/01/1973, entre 14/03/1973 e 04/04/1985 e entre 06/09/1988 e 04/12/1989. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 15/03/1971 a 19/01/1973: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 66, bem como do laudo de fls. 67/68, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 87 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 14/03/1973 a 04/04/1985: Verifica-se, a teor do formulário de fls. 74 e do laudo de fls. 73, que a parte autora exercia a profissão de polidor e que não há elementos aptos a afirmar eventual exposição a agente agressivo (na verdade, "não temos avaliação ambiental da época em que o segurado exerceu suas atividades" - campo relativo aos agentes agressivos no formulário de fls. 74), o que impede o acolhimento do pleito autoral. Destaque-se ser ônus da parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil. Ademais, a profissão de polidor não se encontra dentre aquelas elencadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 que permitem o reconhecimento vindicado por mero enquadramento da categoria profissional. Desta forma, o período em comento deve ser computado para fins de contagem de tempo de serviço em sua forma simples.

- Período de 06/09/1988 a 04/12/1989: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 77, bem como do laudo de fls. 78/103, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 86 a 89 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

DO CASO CONCRETO

Ao tempo do requerimento administrativo (10/11/2000 - fls. 14, 42, 60 e 142), somados os períodos incontroversos (fls. 48/49) com aqueles ora reconhecidos como especial (devidamente convertidos em tempo comum), perfaz a parte autora 28 anos, 01 mês e 04 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço / contribuição. Desta forma, reformo a r. sentença impugnada, determinando a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para que seja cassada a tutela antecipada anteriormente concedida.

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido é o julgado da E. Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para manter apenas o reconhecimento de labor especial entre 15/03/1971 e 19/01/1973 e entre 06/09/1988 e 04/12/1989, devendo os demais períodos assentados pela r. sentença recorrida ser computados em sua forma simples, cassando-se a aposentadoria e a tutela antecipada deferidas), nos termos anteriormente expendidos.