PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR AO AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e ao reexame necessário sendo que o Des. Fed. Newton de Lucca, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O Exmo. Des. Fed. Luiz Stefanini (Relator). Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo INSS diante de sentença de fls. 83/84v, que julgou procedente pedido de renúncia de benefício previdenciário, com concessão de outro mais vantajoso, computado o tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria preterida.

Em suas razões (fls. 88/97), o apelante alega que a pretensão da parte autora deve ser indeferida, por não ser admitida a desaposentação em nosso ordenamento jurídico. Caso mantida a procedência do pedido, requer seja determinada a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anteriormente concedida. Requer, ainda, a redução dos honorários de sucumbência ao percentual de 5% sobre o total devido até a data da sentença, e o afastamento da aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, protestando pela aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 ao cálculo dos juros moratórios e correção monetária.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

O Exmo. Des. Fed. Luiz Stefanini (Relator). De acordo com o art. 11, § 3º, da Lei 8.213/91, o aposentado no Regime Geral de Previdência Social que continua a desenvolver atividade remunerada será filiado obrigatório no que concerne a essa atividade, devendo pagar as respectivas contribuições previdenciárias. Por outro lado, o art. 124, II, do mesmo diploma legal veda a percepção de suas aposentadorias pelo mesmo segurado. Assim, embora o aposentado que desenvolva atividade remunerada seja obrigado a recolher contribuições, em relação a esta atividade, para o sistema de seguridade social, não será possível que no futuro venha a receber uma segunda aposentadoria.

No caso dos autos, a pretensão do segurado consiste em renunciar a aposentadoria concedida anteriormente, com a finalidade de computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

Inexiste na Constituição Federal de 1988 e na Lei n. 8.213/91 qualquer disposição que vede ao segurado renunciar a sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício. Desta forma, sendo os direitos previdenciários qualificados como direitos patrimoniais disponíveis, é possível a sua desistência pelo seu titular.

Neste sentido, entendo que a norma contida no art. 18, § 2º da Lei 8.213/91 não representa vedação à desaposentação. De forma diversa, objetivou-se estabelecer que, caso o segurado aposentado queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro benefício do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções previstas.

Ainda, ressalto que não se desconhece o quanto disposto no art. 181-B do Decreto 3.048/99 - em redação dada pelo Decreto 3.265/99 -, o qual prevê a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição. Entretanto, tal proibição viola a norma insculpida no art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que somente à lei seria dado restringir direitos e impedir exercício de faculdades do titular do direito. Assim, há de se afastar a aplicação do referido Decreto.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DE PROFESSOR OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

I - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

[...]

III - Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

[...]

(AC 00122429020134036183, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Tampouco se pode afirmar que a renúncia ao benefício, com posterior concessão de nova aposentadoria, ofenderia a proteção ao ato jurídico perfeito. Ao contrário do que sustenta o INSS, a norma insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal não estabelece qualquer impedimento para que o titular de direito disponível renuncie a este. Neste sentido, transcrevo abaixo trecho de voto proferido pelo Exmo. Des. Federal David Dantas, desta E. Corte Regional:

"Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável."

(AC 00086518620144036183, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Em relação à necessidade de devolução das prestações já recebidas em razão da aposentadoria anterior, entendo que esta é descabida. Primeiramente, porque há entendimento firmado no E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc". Em segundo lugar, porque há presunção relativa de que a aposentadoria anterior foi concedida regularmente, preenchidos os requisitos necessários para tanto. Desta forma, os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado.

Assim, inexistindo norma jurídica que determine a devolução dos valores, entendo que esta não é condição necessária para a renúncia do benefício e concessão de outro com valor mais proveitoso.

É este o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, e expresso no julgamento do Recurso Especial n. 1.334.488, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil anterior:

"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ."

(STJ, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.334.488-SC, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 8/5/13, vu, DJe 14/5/13, grifos meus)

É este também o entendimento adotado pela Terceira Seção desta corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. LIMITES DA DIVERGÊNCIA.

1. Recurso parcialmente conhecido, com exceção da matéria relativa à decadência, uma vez que não foi objeto de dissenso.

2. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

3. O Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

4. Prevalência do voto vencedor. Embargos infringentes parcialmente conhecidos e improvidos."

(TRF 3ª Região, Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, 3ª Seção, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, j. 15/10/15, p. m., DJe 22/10/15)

Destarte, é possível a renúncia da aposentadoria pela parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

No caso dos autos, a parte autora ajuizou a presente ação em 04/04/2014, comprovando ser beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme carta de concessão às fls. 18/19, bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.

Cumpre, portanto, os requisitos para desaposentação, de forma que deve ser deferido o pedido de renúncia do benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao afastamento, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, e sem a devolução dos valores já recebidos da aposentadoria preterida.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. ARTIGO 5º DA LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AO PROCESSO EM CURSO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA REAJUSTE DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E PARCELAS PAGAS EM ATRASO. REPRISTINAÇÃO DA NORMA ANTERIOR. APLICAÇÃO DO INPC. ART. 41-A DA LEI N. 8.213/91. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE.

1. A Corte Especial, ao apreciar o REsp 1.205.946/SP, pelo rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou a compreensão de que as alterações do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, introduzidas pela Lei 11.960/2009 têm aplicação imediata aos processos em curso, incidindo o princípio do tempus regit actum. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Brito, declarou a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009.

3. Na esteira desse precedente, a Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.270.439/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, DJe de 2/8/2012, firmou o entendimento de que a referida declaração parcial de inconstitucionalidade diz respeito ao critério de correção monetária previsto no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida a eficácia do dispositivo relativamente ao cálculo dos juros de mora, à exceção das dívidas de natureza tributária.

4. Assim, ficou estabelecido que na atualização das dívidas fazendárias devem ser utilizados critérios que expressem a real desvalorização da moeda, afastada a aplicação dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança.

5. Em relação a parcelas inerentes a benefício previdenciário, a controvérsia já foi alvo de discussão pela Primeira Turma deste Tribunal que, ao julgar o REsp 1.272.239/PR, da relatoria do Ministro Ari Pargendler, DJe 1º/10/2013, concluiu que, com a declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/2009, o INPC volta a ser o indexador aplicável para fins de correção monetária, por força do que dispõe o art. 41-A da Lei 8.213/91.

6. Quanto aos juros de mora, esses devem ser calculados com observância da regra prevista no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida que foi no julgamento da citada ADI 4.357/DF, devendo corresponder aos juros aplicáveis à caderneta de poupança.

7. A pendência de publicação do acórdão proferido na ADI 4.357/DF não impede que esta Corte, desde logo, afaste parcialmente a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/2009, tampouco determina o sobrestamento do presente feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 8. Agravos regimentais a que se negam provimento. (AGRESP 201304094257, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/05/2014 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO DECLARADA PELO STF NA ADI 4.357/DF E ADI 4.425/DF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Os juros de mora corresponderão aos juros dos depósitos em caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. Solução que resulta da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009, proferida na ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF.

2. A pendência de julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ, salvo determinação expressa do STF.

3. No que se refere à correção monetária, impõe-se o afastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em razão da declaração de inconstitucionalidade quanto ao ponto, no julgamento da ADI 4.357 e da ADI 4.425/DF.

4. Tratando-se de benefício previdenciário, havendo lei específica, impõe-se a observância do artigo 41-A da Lei 8.213/1991, que determina a aplicação do INPC.

5. Agravo regimental não provido. (AGRESP 201400014250, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/08/2014) (grifei)

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Finalmente, no que diz respeito aos honorários sucumbenciais, também não merece provimento o recurso do INSS, uma vez que, tratando-se de condenação da Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados equitativamente pelo juiz, que, embora não fique adstrito aos percentuais de 10% a 20% previsto no art. 20, §4º do Código de Processo Civil de 1973, não está impedido de adotá-los de assim entender adequado de acordo com o grau de zelo do profissional, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido deste, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. VALOR EXCESSIVO OU IRRISÓRIO. SÚMULA 7/STJ. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A revisão do percentual fixado como verba honorária constitui exceção à regra, tendo em vista que esse procedimento implica exame dos critérios previstos no art. 20, § 3º, do CPC, o que demandaria análise do conjunto fático-probatório dos autos, vedada pela Súmula 7/STJ.

2. Este Tribunal firmou o posicionamento de que, sendo vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o previsto no art. 20, § 3º, do Diploma Processual, cabendo ao magistrado levar em consideração as circunstâncias elencadas nas alíneas a, b, e c do referido parágrafo, podendo, inclusive, fixar a verba honorária em percentuais tanto abaixo como acima do limite de 10% a 20%, estabelecido no caput do mesmo artigo, com base na apreciação eqüitativa.

3. Hipótese em que não restou configurada violação à Súmula 7/STJ no acórdão embargado. 4. Precedentes. 5. Agravo Regimental não pr ovido. ..EMEN:(AERESP 200500223406, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:24/09/2007 PG:00233 ..DTPB:.) (grifei)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário e à apelação do INSS.

É o voto.