| D.E. Publicado em 30/09/2016 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0026061-87.2016.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social com pedido de renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria preterida, desde a data do requerimento administrativo, em 11/6/15.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 36).
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito à renúncia ao benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo de contribuições previdenciárias posteriores à aposentadoria preterida, sem a devolução das parcelas já recebidas do benefício desfeito, a partir da data do requerimento administrativo (fls. 24). Determinou o pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais de mora, desde quando devidas, observada a prescrição quinquenal. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da causa atualizado.
Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:
a) Preliminarmente:
- a necessidade de a R. sentença ser submetida ao duplo grau de jurisdição.
Requer a suspensão do feito, em razão do RE 381.367, admitido em sede de repercussão geral no C. STF, em que a matéria "Desaposentação" está sendo debatida. "Em função disso, o artigo 543-B, do CPC determina que os recursos devem ficar sobrestados até o pronunciamento definitivo." (fls. 90).
b) No mérito:
- a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria (art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91);
- que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de benefícios;
- que o art. 201, §4º, atual §11º, da CF/88, remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios;
- a autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados;
- que a renúncia à aposentadoria tal como pretendida implica ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita dos atos administrativos (art. 5º, inc. II, e art. 37, caput, da CF/88);
- a opção feita pelo próprio segurado para perceber um benefício com renda menor, mas por mais tempo;
- ser a tentativa de burlar a incidência do fator previdenciário, a motivação de grande parte dos aposentados que retornaram ou permaneceram no trabalho, a requerer um novo benefício de aposentadoria (art. 2º e art. 3º, da Lei nº 9.876/99) e
- a necessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria para o retorno da relação entre o segurado e a Previdência, ao estado anterior, preservando o equilíbrio financeiro-atuarial;
- a garantia do ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88;
- a violação ao art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em razão de não se tratar de mera desaposentação e
- a violação ao princípio da solidariedade do sistema previdenciário (art. 194 e art. 195, ambos da CF/88).
Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a redução da verba honorária para 10%, nos termos do art. 20, do CPC/73 e Súmula nº 111, do C. STJ.
Com contrarrazões intempestivas e, submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0026061-87.2016.4.03.9999/SP
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à sujeição da sentença ao duplo grau obrigatório, uma vez que a MMª. Juíza a quo a submeteu nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
Passo ao exame da parte conhecida do recurso.
Preliminarmente, destaco que a existência de Repercussão Geral sobre o tema não implica sobrestamento das apelações nas quais a matéria se faz presente.
Passo à análise do mérito.
O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.334.488-SC, de relatoria do E. Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento no sentido de ser possível a renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria desfeita.
Nesse sentido, transcrevo o julgado abaixo, in verbis:
"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. |
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. |
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. |
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. |
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. |
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. |
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ." |
(STJ, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.334.488-SC, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 8/5/13, v.u., DJe 14/5/13, grifos meus) |
A Terceira Seção desta E. Corte, ao apreciar os Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, de Relatoria da E. Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, adotou o mesmo entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. |
1. Recurso parcialmente conhecido, com exceção da matéria relativa à decadência, uma vez que não foi objeto de dissenso. |
2. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. |
3. O Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação. |
4. Prevalência do voto vencedor. Embargos infringentes parcialmente conhecidos e improvidos." |
(TRF 3ª Região, Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, 3ª Seção, Relatora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, j. 15/10/15, p. m., DJe 22/10/15) |
Objetivando não dificultar ainda mais a prestação jurisdicional do Estado, já de si serôdia e pachorrenta, passei a adotar a orientação jurisprudencial acima mencionada, ressalvando, no entanto, o meu entendimento, transcrito a seguir:
"Primeiramente, observo que, não obstante o art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 disponha que 'as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis', é inegável dizer que a aposentadoria, dado o seu caráter patrimonial, é direito renunciável. |
Com efeito, doutrinam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior em 'Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social', Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2008, que 'a renúncia é o ato jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui. Considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mínimo indispensável para a sua subsistência - é inquestionável que se trata de direito patrimonial e, portanto, disponível, a não ser que a lei disponha em sentido contrário'. |
Dessa forma, o aludido artigo deve ser interpretado em consonância com o disposto no artigo 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, in verbis: |
'§ 2º. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.' |
Assim, a regra que se deve adotar é a de que não é vedada a mera renúncia a benefício previdenciário, mas, sim, a de que é defeso ao segurado, após concluído o ato administrativo que lhe concedeu a aposentadoria, desfazê-lo para, valendo-se do tempo de serviço já utilizado no cômputo daquele que pretende renunciar, somado às contribuições efetuadas posteriormente à data da aposentação, pleitear novo benefício, sem restituir os valores já recebidos. |
E é exatamente essa renúncia condicionada à concessão de outro benefício mais vantajoso o que pretende a parte autora na presente ação. |
Impende destacar que, no julgamento do RE nº 437.640-7, o C. Supremo Tribunal Federal afastou a arguição de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade, - prevista no art. 11, §3º, da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 9.032/95 -, prevalecendo o entendimento de que tal contribuição está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social e que o artigo 201, § 4º, da Constituição Federal 'remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios', bem como da rejeição da necessária correspondência entre contribuição e incremento dos proventos, consoante acórdão assim ementado: |
'Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º; L. 8.212/91, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADIn 3.105, red.p/acórdão Peluso, DJ 18.2.05. |
A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios"'. |
(STF, RE nº 437.640-7, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 5/9/06, DJ 2/3/07) |
Em feliz passagem de seu voto, o E. Relator Ministro Sepúlveda Pertence asseverou: |
'Estou (...) de acordo com a primeira parte da mesma decisão, no que afirma que a contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); e, mais, em que o art. 201, § 4º, CF, 'remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios'. |
Portanto, as contribuições recolhidas pelo aposentado que permanecer em atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social, ou a ele retornar, destinam-se ao custeio da Previdência Social, em homenagem ao princípio constitucional da universalidade do custeio, não gerando direito à nenhuma prestação, em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, conforme previsto no art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/91 e art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. |
Cumpre ressaltar ainda que não se cuida, in casu, de renúncia para efeito de contagem recíproca de tempo de serviço, por ter a parte autora ingressado em outro regime. |
Por fim, haja vista o princípio da legalidade a que estão submetidos os atos do INSS, a desaposentação não pode ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo segurado, devendo ser examinada a sua possibilidade ou impossibilidade dentro de ordenação jurídica. |
Como se não bastasse a vedação imposta pelo art. 18, §2º, da Lei de Benefícios, forçoso reconhecer que o veto do Presidente da República ao Projeto de Lei nº 7.154/02 - o qual visava acrescentar ao art. 96 da Lei nº 9.213/91 a possibilidade de renúncia à aposentadoria e aproveitamento do tempo na contagem para outro benefício - corrobora as alegações de ausência de amparo legal para a desaposentação. |
Assim, na ausência de autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que concedeu a aposentadoria, não há como possa ser julgado procedente o pedido da parte autora." |
Passo à análise do caso concreto.
A parte autora ajuizou a presente ação em 30/7/15, comprovando ser beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início de benefício (DIB) em 31/3/05 (fls. 66), bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.
Dessa forma, deve ser deferido o pedido de renúncia do benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao afastamento.
Ressalto que o valor exato do novo benefício deve ser aferido no momento da execução do julgado.
Considerando que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda o recebimento conjunto de duas aposentadorias, deve haver a compensação dos valores recebidos a título de benefício em manutenção a partir do início da nova aposentadoria concedida na presente ação.
Outrossim, não há que se falar em tentativa de "burlar a incidência do fator previdenciário", uma vez que, deferida a desaposentação, devem ser observados os requisitos e critérios previstos em lei para a obtenção e cálculo da nova aposentadoria.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:
Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.
Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".
No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:
Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para reduzir a verba honorária na forma acima explicitada, e não conheço da remessa oficial.
É o meu voto.
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
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