PREVIDENCIARIO. RESTABELECIMENTO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE COMUM E ESPECIAL COMPROVADAS. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. REMESSA O...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por RUI MENDES FARIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/136.905.926-1, cessado pelo INSS ao fundamento de irregularidade na concessão.

Às fls. 474/486 o autor interpôs agravo retido em face da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova oral.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido do autor, reconhecendo o efetivo exercício da atividade urbana comum de 02/02/1971 a 02/12/1972, 01/04/1973 a 10/06/1974, 07/01/1975 a 28/02/1975 e a atividade especial de 10/03/1975 a 02/10/1989, determinando que o INSS proceda à averbação dos citados períodos e, consequentemente, reimplante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/136.905.926-1 com nova renda a partir de 21/07/2012 (dia seguinte à suspensão do benefício), devendo as parcelas em atraso desde os vencimentos, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Foi deferida a antecipação da tutela. Determinou às partes o pagamento dos honorários advocatícios dos respectivos patronos.

Sentença submetida ao reexame necessário.

O autor opôs embargos de declaração (fls. 590/591), ao fundamento de omissão na sentença, no tocante à devolução dos valores pagos a título de aposentadoria, tendo o recurso sido acolhido e provido, conforme decisão de fls. 593/593vº, esclarecendo estar o autor desobrigado da devolução dos valores pagos pelo INSS a título do benefício NB 42/136.905.926-1.

Sem recurso das partes, subiram os autos a esta Corte, por força do reexame necessário.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Não conheço do agravo retido interposto pelo autor (fls. 474/486), vez que não reiterada sua apreciação, nos termos previstos no CPC de 1973.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade urbana e especial, contudo, após ter seu benefício concedido pelo INSS, na via administrativa, foi informado sobre a suspensão do mesmo, sob fundamento de irregularidade na concessão.

O autor não apelou da sentença, assim transitou em julgado a parte do decisum que deixou de reconhecer a atividade urbana de 03/02/1969 até janeiro de 1971, assim como o indeferimento do pedido de indenização por danos morais.

Assim, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento atividade urbana comum de 02/02/1971 a 02/12/1972, 01/04/1973 a 10/06/1974, 07/01/1975 a 28/02/1975 e atividade especial de 10/03/1975 a 02/10/1989.

Atividade Urbana:

O INSS requereu comprovação do efetivo vínculo de trabalho do autor nos períodos de 02/02/1971 a 02/12/1972, 01/04/1973 a 10/06/1974 e 07/01/1975 a 28/02/1975.

Com relação ao período de 02/02/1971 a 02/12/1972 o autor apresentou a cópia da ficha do registro de empregados de fls. 176/179 e fls. 297/300 indicando admissão em 02/02/1971 no cargo de aprendiz de empastador, com término do contrato de trabalho em 02/12/1972, indicando ainda anotações pertinentes ao contrato de trabalho, como alterações salariais, férias, afastamento por acidente do trabalho, FGTS e pagamento de imposto sindical. Por fim, há cópia de declaração firmada pela empresa em 15/06/2012 a corroborar tais informações (fls. 302).

De 01/04/1973 a 10/06/1974 demonstrou ter trabalhando na Indústria de Celulose e Papel Bandeirantes S/A, como servente de serviços gerais e, para comprovar o respectivo vínculo laboral o autor acostou às fls. 10 da Carteira de Trabalho nº 029221, Série 380ª, emitida em 21/12/1973 (fls. 158/175) não foi impugnada pelo INSS, comprovante de inscrição e situação cadastral (fls. 304) e cadastro emitido pela JUCESP o início das atividades da empresa em 17/01/1956 (fls. 306/307), ou seja, em data bastante anterior ao alegado vínculo empregatício.

Cumpre lembrar que o artigo 19 do Decreto n.º 3.048/99 dispõe que a anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salário-de-contribuição, podendo o INSS exigir apresentação dos documentos que serviram de base à anotação e, caso o réu tivesse alguma dúvida quanto à veracidade desse registro deveria tê-lo impugnado, o que não o fez.

E comprovou ainda o autor que trabalhou na Indústria Técnica de Plásticos Reforçados S/A de 07/01/1975 a 28/02/1975, como auxiliar de laminação e, considerando a anotação do respectivo vínculo laboral às fls. 11 da CTPS nº 029221- série 380ª, emitida em 21/12/1973 (fls. 158/175), não impugnada pelo réu, resta comprovado o labor urbano, bem assim a existência de conta vinculada do FGTS (fls. 521) indicando admissão e afastamento.

Importante frisar que ainda que não haja o recolhimento das contribuições, tal circunstância não impediria a averbação do vínculo empregatício, em razão do disposto no: artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91, no sentido de que cabe ao empregador recolher as contribuições descontadas dos empregados, não podendo o segurado ser prejudicado em caso de omissão da empresa.

Desse modo, a atividade urbana comum foi comprovada pelo autor nos períodos de 02/02/1971 a 02/12/1972, 01/04/1973 a 10/06/1974, 07/01/1975 a 28/02/1975, devendo o INSS averbá-los para os devidos fins previdenciários.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 317/319 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

Portanto, o período acima indicado deve ser considerado como atividade especial pelo INSS, aplicando-se o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades urbanas comuns ora reconhecidos, somados ao período de atividade especial convertido em tempo de serviço comum, bem como os recolhimentos previdenciários constantes do sistema CNIS até a data do requerimento administrativo (10/08/2007 fls. 513) perfazem-se 36 (trinta e seis) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias, conforme planilha juntada às fls. 584, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, prevista no artigo 53, inciso II da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz jus o autor ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde 21/07/2012, conforme determinou a r. sentença a quo, pois foi indevida sua cessação.

Deve ser mantida a tutela deferida na sentença.

Cabe ressaltar que, tendo ficado comprovado nos autos que o autor cumpriu os requisitos legais, para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/136.905.926-2 desde a DER em 10/08/2007, não há que falar em necessidade de devolução dos valores percebidos até a data da suspensão do benefício (fls. 412/415).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e nego provimento à remessa oficial mantendo in totum a r. sentença que determinou a reimplantação do benefício do autor, conforme fundamentação.

É como voto.