PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por OSVALDO HIGINO NETO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído à causa, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, principalmente se consideradas a incapacidade parcial apontada no laudo médico, a gravidade das patologias, a idade avançada, as atividades laborativas habituais, o baixo grau de escolaridade e a consequente dificuldade de reinserção no mercado de trabalho (fls. 118/125).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação de fls. 118/125, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 18/06/2015 (fl. 01) visando ao restabelecimento do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 23/06/2015 (fl. 25).

Realizada a perícia médica em 17/10/2015, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 31/01/1964, mototaxista, ensino fundamental completo, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "sequela de fratura no membro inferior esquerdo" (fls. 53/61), valendo transcrever o tópico "comentário e conclusão", em que o perito judicial assim dispôs (fl. 56):

Em resposta aos quesitos "3" do Juízo e "14" do INSS, o perito judicial fixou a DII em 11/2013.

A complementação do laudo, a pedido da parte autora, ocorrida em 04/09/2016, não discrepou do documento originário (fls. 93/94).

Observa-se, assim, que o "expert" foi conclusivo ao afirmar a redução parcial da capacidade laborativa para as atividades habituais do demandante, no caso, mototaxista, cumprindo acrescentar que a análise de seu longo histórico laborativo também sugere, considerando a natureza jurídica das empresas ali elencadas, a prática de afazeres físicos que demandam sobrecarga do segmento afetado.

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vários vínculos empregatícios entre 01/07/1978 e 03/11/1998; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 29/04/1999 a 20/08/1999; (c) vários outros vínculos empregatícios entre 08/09/1999 e 10/08/2012; (d) recolhimentos como contribuinte individual entre 01/05/2014 e 30/06/2015; (e) recebimento de auxílio-doença em 09/2014.

Consoante o art. 15, inciso II, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição e será acrescida de mais 12 (doze) meses para o segurado, desempregado, comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Observo que se admite a demonstração do desemprego por outros meios de prova (Enunciado da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AC n.º 0037438-89.2015.4.03.9999/SP, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Cucio, 17/12/2015.

Na hipótese, em consulta ao site do Ministério do Trabalho e Emprego, verifica-se que há indicação de situação de desemprego involuntário, razão pela qual é de se reconhecer que, após a cessação do último vínculo empregatício (08/2012), houve a manutenção da qualidade de segurado nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes, nos termos do referido art. 15, inciso II, e § 2º, da Lei n.º 8.213/91.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (11/2013), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença, ocorrida em 17/10/2014 (fl. 12), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo a perícia, desde 11/2013).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data seguinte à cessação da benesse, bem como fixar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios, nos moldes explicitados, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.