PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de manutenção de aposentadoria por tempo de contribuição, com posterior revisão para aposentadoria especial, cumulada com danos morais, ajuizado por SANDOVAL GARCIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS).

Procuração e documentos juntados às fls. 23/62.

Postergada a análise da antecipação dos efeitos da tutela (fl. 65).

Foram juntados novos documentos pelo autor (fls. 74/103 e 106/116).

Processo administrado anexado aos autos às fls. 119/293.

Contestação do INSS às fls. 294/303, na qual sustenta a legalidade do ato administrativo que suspendeu e, posteriormente, cassou o benefício concedido à parte autora. Ademais, argumenta pelo não enquadramento das atividades exercidas pelo requerente como sendo de natureza especial, requerendo a improcedência total do pedido. Por fim, como consequência da correção dos atos praticados pela autarquia, aduz inexistir dano moral.

O autor interpôs agravo de instrumento da decisão que retardou a análise da antecipação da tutela (fls. 317/327).

Réplica da parte autora às fls. 328/337.

Decisão monocrática proferida no âmbito deste Tribunal negou seguimento ao agravo de instrumento (fls. 339/340).

Determinou-se a remessa dos autos para a Contadoria do Juízo (fl. 359). Parecer da Seção de Cálculos Judiciais às fls. 360/368 e 378/405.

Sentença às fls. 419/425, pela parcial procedência do pedido, para reconhecer como atividades especiais os períodos laborados pelo autor entre 23.04.1976 a 06.03.1981 e 11.11.1981 a 24.01.2003, e restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da cessação, com a conversão desta em aposentadoria especial, a partir da citação (15.10.2010), fixando a sucumbência e a remessa necessária. Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela.

Apelação do INSS às fls. 438/448, pugnando pela total improcedência do pedido.

Com contrarrazões (fls. 452/461), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 22.03.1960, o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de contribuição e, após o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 23.04.1976 a 06.03.1981 e 11.11.1981 a 24.01.2003, a conversão do seu atual benefício em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (D.E.R. 04.12.2002). Pleiteia, também, a condenação do INSS em danos morais.

Da atividade especial.

Para melhor elucidação da controvérsia colocada em Juízo, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que (...)Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...).

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima mencionado teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.

No mesmo sentido:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sem condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos, após decisão administrativa que suspendeu/cassou o benefício anteriormente concedido, totalizam 28 (vinte e oito) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias (fls. 304/308) de tempo de contribuição comum, até 16.12.1998, e 32 (trinta e dois) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de tempo de contribuição comum na data de entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 04.12.2002), sendo reconhecido o período de 11.11.1981 a 24.01.2003 como especial (fls. 304/308). Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba o reconhecimento da natureza especial do período de trabalho exercido entre 23.04.1976 a 06.03.1981.

Ocorre que, no período de 23.04.1976 a 06.03.1984, a parte autora, exercendo as funções de aprendiz de tecelagem, esteve exposta a agentes prejudicais à saúde e à integridade física (fl.159), devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse interregno, conforme código 2.5.1 do Decreto nº 53.831/64.

É neste sentido a Jurisprudência desta Corte, conforme julgado que segue:

Por sua vez, durante o intervalo de 11.11.1981 a 10.12.1997, o requerente, junto à Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), desempenhou os ofícios de "conservador de via permanente" e "artífice de via permanente" (fl. 150), motivo pelo qual deve o citado período ser enquadrado como especial, nos termos do código 2.4.3 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.1 do Decreto nº 83.080/79.

Já em relação ao interregno de 11.12.1997 a 24.01.2003, de acordo com relatório conclusivo individual, emitido pela Gerência-Executiva do INSS em Jundiaí (fl. 306):

"Como não houve apresentação de novos elementos, e considerando tratar-se de área médica, encaminhamos o processo ao SST - Seção de Saúde do Trabalhador, para análise e parecer, sendo que aquela especializada emitiu parecer favorável ao enquadramento do período de 11.11.1981 a 24.01.2003, empresa Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM.

Da análise efetuada pelo médico perito foi considerado como especial o período laborado na empresa:

"11/11/81 a 24/01/03, empresa Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, pg 34."

Assim, sendo o período reconhecido pelo próprio INSS como especial, fundamentado em perícia médica, não há controvérsia em relação a este ponto.

Finalmente, os interregnos de 01.10.1974 a 30.11.1975, 01.03.1976 a 09.04.1976 e 01.04.1981 a 31.07.1981 encontram-se anotados em CTPS (fl. 61) - documento que possui presunção relativa de veracidade -, não impugnado pelo INSS, motivo pelo qual devem ser contabilizados para efeito de aposentadoria.

Desta forma, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 32 (trinta e dois) anos, 04 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de tempo de contribuição até 16.12.1998, 37 (trinta e sete) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de tempo de contribuição até a data de entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 04.12.2002; fl. 29) e, somando apenas os períodos especiais até a D.E.R, contabiliza 25 (vinte e cinco) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dia de tempo especial, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. As parcelas já pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição serão devidamente compensadas em liquidação de sentença.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantenho os honorários como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação, fixando, de oficio, os consectários legais, observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.